장외파생상품거래와 적합성의 원칙 - 키코 판결을 중심으로 -
The over the count trade of Derivative and Suitability rule
김택주(국민대학교)
29권 2호, 9~54쪽
초록
키코는 통화옵션계약으로, 2008년 글로벌 금융위기로 인하여 달러 환율이 급등함으로써 키코 가입으로 큰 손해를 본 중소기업들이 키코 상품을 판매한 은행을 상대로 손해배상청구를 하게 되었다. 키코 사안에서는 불공정행위 여부, 약관규제법의 규제 대상여부, 적합성의 원칙, 설명의무 등 다양한 쟁점이 문제되었는데, 대법원은 2013년 키코와 관련하여 4건의 판결을 내림으로써 이에 대한 태도를 정리하였다. 여기서는 이중 키코 판결에서 적합성의 원칙과 관련된 부분에 대하여만 검토하고자 한다. 적합성의 원칙은 금융투자업자가 투자권유를 함에 있어서 권유가 그 고객의 투자목적, 재산상태, 투자경험에 비추어 적합해야 한다는 것으로, 여기서는 적합성의 원칙에 위반한 경우에 손해배상청구를 할 수 있는가가 문제되고 있다. 먼저 키코계약이 적합성의 원칙에 위반하였는가와 관련하여 환 헤지와 오버헤지가 문제되는데, 환 헤지 여부와 적합성의 원칙의 관계를 보면, 판례는 키코 상품은 특정구간에 있어서 헤지의 효과가 있다는 점을 지적하며 환 헤지 목적에 부합하는 상품임을 인정하고 있다. 이에 대하여 어떤 상품이 헤지 효과가 있는지 여부를 부분적으로 판단하는 것은 문제가 있으며, 상품전체의 효과를 가지고 판단하는 것이 타당하다는 등의 반대 견해도 제기된다. 그러나 녹아웃 구간을 두지 않을 경우 환율하락으로 기업은 헤지를 할 수 있지만 키코 상품을 판매하는 금융투자업자의 입장에서는 큰 손해를 입을 수밖에 없다는 점 등에서, 녹아웃이나 녹인 구간의 존재와 같은 그 구조를 문제삼아 적합하지 않다고 보기는 어렵다고 본다. 다만 오버헤지의 경우에는 기업이 감당할 수 없는 위험을 떠않는 상품에 대한 권유가 되므로 적합성의 원칙에 위반할 여지가 커지게 된다. 이에 대하여 판례는 기본적으로 오버헤지 여부는 적합성의 원칙에 대한 위반여부를 판단하는데 중요한 요소로 보지만 오버헤지가 되었다고 바로 그 위반을 인정하지는 않는다. 보건데 오버헤지 여부만으로 판단하게 되면 어느 정도의 오버헤지가 되었을 때 주의의무 위반을 인정할 것인가의 한계를 정하기가 어렵다. 따라서 오버헤지가 된다고 바로 적합성의 원칙 위반을 인정하는 것은 무리이고, 이때 피권유자의 수출실적, 과거 매출액과 주요 매출처 현황, 자산 등 고객의 개별적․구체적 사정의 고려하여 판단해야 한다. 다음으로 적합성의 원칙에 위반한 경우에 손해배상책임을 인정할 것인가를 보면, 적합성의 원칙의 적용을 지나치게 확대할 경우에는 자기책임의 원칙이 형해화될 수 있고, 금융투자업자의 입장에서는 비용의 증대로 금융투자상품의 가격상승의 요인이 있게 되며, 결과적으로 그 부담이 고객에게 전과될 수 있다. 결국 금융투자업자의 영업상의 한계를 벗어났는가를 종합적으로 고려하여 그 책임을 인정할 수밖에 없다고 본다. 판례도 고객에 대한 보호의무를 위반하였을 때 손해배상책임을 인정하며, 그 기준으로서 “과도한 위험을 수반하는 행위를 적극적으로 권유한 경우”를 들고 있다.
Abstract
It is needed to impose the duty of care to the broker or dealer in recommending the securities exchange. For example, we can present the suitability rule and the duty of explanation. Suitability rule is that the broker or dealer in the securities market should recommend suitable security to the investor upon the basis of the facts disclosed by the customer. It comes from the rule of shingle theory and contains rule that they may recommend the purchase of a security only when there is a reasonable basis for believing that the security is 'suitable' for the customer. This paper deals with whether the broker or dealer breach the suitability rule when recommend to buy the KIKO(Over the count Derivative). When investor suffered loss as a result of invest, what is the way to recover the loss. Of course, the broker or dealer will be regulated by administrative measures, but, what is important to the investor is restoring the damage. In that case we can think out a means of the compensation for loss by reason of illegality. In order to get the compensation for the loss by reason of illegality, it is needed to be illegal. But, the supreme court do not presume the illegality just by a violation of the regulation act, they judge it illegal just when they breach the protect liability of investor even it is belong to the violation of the suitability rule or the duty of explanation. After KIKO case, there were revision of the Capital Market Act. By the act, the broker or dealer just can deal the over the count Derivatives that belong the purpose of Hedge and the loss and gains from the trade should not beyond the loss and gains of the hedge object.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 기타법학