형의 가중・감경제도의 형법이론과 형사실무
Strafrechtliche Theorie und Praxis über die Strafschäfungs- und Strafmilderungsgründe
전지연(연세대학교)
18권 3호, 117~152쪽
초록
일반적으로 양형은 법정형 → 처단형 → 선고형으로 이어지는 과정이라고 이해되나, 형사실무에서는 사실상 법정형 → 선고형 → 처단형으로 양형과정이 왜곡되어지고 있다. 또한 형의 가중・감경사유의 검토순서와 관련하여 형사실무는 형법 제56조의 적용순서에 몇 가지 요소를 추가하여 법령의 적용순서를 ① 구성요건 및 법정형을 표시하는 규정의 적용, ② 각칙 본조에 의한 가중, ③ 형법 제34조 제2항(특수교사・방조)의 가중, ④ 과형상 일죄(상상적 경합범)의 처리, ⑤ 형의 종류의 선택, ⑥ 누범가중, ⑦ 법률상감경, ⑧ 경합범가중, ⑨ 작량감경, ⑩ 선고형의 결정으로 진행되고 있다. 실무에서 형의 선택은 형을 선택한 후, 그 형을 감경만 하는 것이 아니라 가중하기도 한다. 현재 시행중인 양형기준은 처단형의 범위 내에서 특정한 선고형을 정하는 과정이 아니라, 법정형이나 처단형의 처벌범위와는 관계없이 처음부터 선고형을 결정하는 방식을 취하고 있다. 따라서 형법과 양형기준의 양형과정은 서로 다른 방식으로 이루어지고 있으며, 법원은 두 가지 작업을 모두 수행하여야 한다. 또한 형법 제56조에 규정된 형의 가중・감경순서에서 제1호의 ‘각칙 본조에 의한 가중’과 제2호의 ‘형법 제34조 제2항의 가중’은 일반 구성요건에 대한 일종의 특별구성요건과 같은 것이므로 가중감경의 순서에 규정되어 있을 필요가 없다. 또한 형의 가중・감경의 순서와 관련하여 특정 범죄와 관련한 형의 판단인 법률상의 감경을 한 다음, 해당 범죄와 직접적인 관련이 없는 누범의 가중을 하는 것이 더 적절한 것이 아닌가 생각된다. 더 나아가 형의 가중・감경사유와 관련하여 형법의 총칙부분에 존재하는 다양한 법형상 가운데 부진정부작위범의 경우, 진정신분범에 비신분자가 가담한 경우, 정당한 이유없는(회피가능한) 금지착오의 경우에는 형의 법률상 감경사유로 규정하는 것이 적절하다. 형의 감경사유 중에서 우리 형법은 법률상 감경의 경우 감경할 사유가 수 개 있는 때에는 거듭 감경할 수 있으므로 형의 감경의 폭이 지나치게 크다. 따라서 형의 감경의 경우 그 감경의 폭을 줄이거나 중복하여 감경하는 것을 허용하지 말아야 할 것으로 판단된다.
Abstract
Die Umgestaltung der Tatbestände zum Zweck der Änderung des Strafrahmens findet nicht nur durch das abschliessend geregelte, unselbständige Abwandlungen des Grundtatbestandes statt, die selbst qualifizierte oder privilegierte Tatbestände darstellen, sondern auch durch unbenannte Strafschärfungs-oder Strafmilderungsgründe. Im Zusammenhang von diesen Strafschärfungs-oder Strafmilderungsgründe ist Art. 51 des Koreanischen Strafgesetzbuchs geregelt: Die Strafe wird unter Berücksichtigung der folgenden Umständen zugemessen; 1. das Alter, der Charakter, die Intelligenz und die Umwelt des Täters 2. das Verhältnis zum Verletzten 3. die Beweggründe und die Mittel sowie die Auswirkungen der Tat 4. die Umstände nach der Tat. Hier werde ich mit diesem Aufsatz diesen Strafschärfungs-oder Strafmilderungsgründen überprüfen wie im folgendem; 1) Einleitung 2) Das System der Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründeden nach geltendem Strafrecht im Korea 3) Die Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe nach dem Chinesischen Strafrecht 4) Die Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe im strafrechlichen Praxis 5) Die Probleme und Reformvorschläge: (1) Die Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe de lege ferenda (2) Rheinfolge der Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe 6) Zum Abschluss.
- 발행기관:
- 한국비교형사법학회
- 분류:
- 법학