법률의 착오의 인식대상과 착오의 회피가능성의 판단

금지착오라는 법형상은 객관적으로 위법한 자신의 행위를 위법하지 않은 것으로 오인함에 있어 실제로 책임 없는 자를 형벌로부터 보호하려는 데 본질적 의미가 있다. 이것이 책임원칙이다. 그런데 금지착오상태에서 행위한 범인은 규범의 주지와 준수에 대한 법질서의 기대를 저버리고 그 효력근거를 침해한 것은 사실이다. 이러한 금지착오행위의 불가벌성을 폭넓게 인정한다면 법질서의 존재력과 관철력에 대한 국민의 신뢰는 약화되고 경솔한 문외한적 법적 평가에 따른 불가벌의 범법행위를 통제하기 어려워지게 된다는 문제가 발생한다. 즉 책임원칙과 법확증의 가치가 충돌한다. 이러한 가치들 간의 조화와 절충이 이루어져야 한다는 사고의 기초에서 금지착오의 회피가능성 판단기준을 논함에 다음의 몇 가지 논점이 고려되어야 한다. 금지착오의 대상은 형법위법성이 아닌 일반적 위법성인식으로 족하다. 일반적 위법성인식을 가지고 위법행위를 한 자에게는 범죄적 동력과 의도가 있었다 할 것이고 나아가 적어도 하나의 규범을 침해한다는 데 인식이 있었거나 인식했어야 했다면 금지착오라는 법형상으로 보호될 가치가 없다. 책임인정을 위해서는 오로지 자신의 행위가 사회질서의 요구에 거스르는 행위를 금지하는 법규범을 침해된다는 행위자의 인식만이 중요하며, 형법적 위법성인식과 이에 따른 제재에 대한 인식까지 필요한 것은 아니다. 범인과 추상적 법규범과의 관계의 문제인 금지착오는 범인이 직접 지배할 수 있는 영역에서 출발하는 행위과실과는 그 본질을 달리 하는 것이므로 두 가지 판단기준의 엄격성은 그 크기를 정하여 상대적으로 비교하거나 견줄 수 있는 대상은 아니다. 금지착오의 회피불가능성의 판단기준은 법형상의 본래의 의미와 입법취지에 따라 절대적으로 설정해야 할 문제이다. 위법성인식은 행위당시를 기준으로 판단하는 것이 원칙이나 모든 수범자는 법확증을 위해 법에 대한 지식을 갖추어야 하며 평소에 이를 위한 성실의무를 갖는다는 입장에서 출발한다면 평소에 규범합치적 판단을 위한 인격형성에 소홀했다는 점에서 비난의 근거가 되는 시점은 앞당겨질 수 있다. 과실범에서 주의의무위반관련성이 요구되듯이 금지착오에서도 회피가능관련성이 요구된다. 즉 범인이 의무에 합당한 조회를 했다면 착오가 회피가능했을 경우에 한해서 회피가능한 금지착오가 인정된다. 만일 행위자가 구체적 정보제공자에 조회하지 않고 스스로의 숙고에 따라 행위를 결정한 경우에는 신뢰할만한 사람이나 기관에 문의했다면 범인에게 어떠한 정보를 주었을 것인가 혹은 주어야 했을 것인가에 대한 추상적 고려에 따라 판단해야 한다. 이때 법질서를 거부하는 자가 자신의 행위를 법질서에 따라 해석하는 자에 비해 형벌에서 혜택을 받게 되는 결과는 피해야 함을 염두에 두어야 한다. 모든 수범자는 규범합치적 판단을 위해 법질서의 명령과 금지에 대한 지식을 갖출 책무가 있으며 이러한 책무를 다하지 않은 탓에 발생된 착오는 용서받지 못한다는 것이 원칙이나 다만 착오에 관련된 법이 어느 영역에 속하느냐에 따른 차별적 취급은 가능한 것으로 보는 견해가 있다. 그러나 금지착오의 회피가능성의 판단은 규범의 외형에 종속되기 보다는 특정 사회체계에서 각 구성원에게 부여되는 법지식에 대한 책무의 크기에 종속되는 정도가 크다. 전반적 교육수준이 높고 법정보화가 잘 이루어진 사회일수록 구성원에게 요구되는 책무의 수준은 높아질 것이다. 금지착오가 회피가능하기 위해서는 우선 위법성인식의 계기가 있어야 한다. 진정한 의미의 금지착오란 범인이 행위의 불법성에 대한 의심을 가졌거나 가질만한 상황이었으나 그 의심을 부적절하거나 불성실한 방법으로 털어내고 경솔하게 행위의 합법성을 신뢰한 경우를 말한다. 범인에게 행위의 위법가능성이 시사되고 이것이 언제라도 현실적으로 인식되어야 했거나 될 수 있었던 어떠한 하나의 상황이 인지되었다면 위법성에 대한 통찰의 계기는 존재한다. 이러한 계기가 있었다면 행위자는 숙고 혹은 조회를 통해 자신의 행위의 법적 성격을 파악하여 불법이라는 판정이 이루어지는 경우 그 행위는 포기해야 한다. 조회의 경우 정보 혹은 정보제공자의 객관적 신뢰성이 결정적인 것이 아니라 여기에 행위자 스스로가 양심의 긴장과 인식능력을 투입하여 합법과 불법에 대한 최종결정은 자기책임 하에 해야 한다. 다만 법정보화에 대한 책임은 국가와 개인이 함께 부담하는 부분이 있으므로 이때 법정보화의 결손에 대한 책임이 국가에 있는 경우 행위자의 금지착오는 회피불가능한 것이 된다.