외국인에 관한 출입국행정의 재량행위성과 입법적 통제

출입국행정은 “내ㆍ외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제ㆍ조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하는 행정”으로 “광범위한 정책재량”의 영역으로 인정된다. 이에 따라 외국인의 출입국에 관한 절차에서 헌법재판소는 완화된 심사기준을 적용하며 행정청에게 넓은 재량을 부여한다. 이러한 재량에 따라 규정된 출입국관리법은 기준의 불명확성(입국금지사유, 강제퇴거사유의 경우), 보호처분에 대한 적법절차의 원칙 배제(사전영장주의의 경우), 이의제기 등 실질적 변론권 제한(청문절차의 경우) 등의 문제가 제기되지만 여전히 주권국가의 기능수행을 위한 정책재량에 관한 논의가 법치를 통한 규범화, 재량행위에 관한 통제논의에 우선하고 있는 것으로 보인다. 하지만 오늘날 외국인의 출입국이 급격하게 증가(체류외국인 3.9%, 증가율 OECD국가 중 1위인 19.86%)하여 출입국에 관한 분쟁이 점차 증가하고 있는 현실을 고려할 때, 출입국행정에 관한 새로운 공법적 한계 논의가 필요하다고 생각된다. 이러한 문제의식에 따라 본고에서는 출입국행정에서 법치를 통한 규범화와 명확화가 필요함을 전제로 외국인이 출입국행정의 수범자로서 헌법상 기본권 주체가 될 수 있는지에 관하여 평가한 후, 개별 출입국절차에서의 입법적 통제방안에 관하여 고찰하였다. 우리 헌법상 기본권 향유자는 모든 국민이며 국민은 기본권 행사의 주체가 되는데, 국민의 개념을 개인의 기본권을 실현하는 주체로서 개개인의 총합으로 넓게 해석한다면 외국인도 인간으로서 기본권을 실현하는 한 당사자가 될 수 있을 것이다. 하지만 개별 기본권의 성격, 외국인 개인의 상황과 여건(국내 체류 기간, 국내 적응 능력, 가족 존재여부, 범죄여부) 등에 따라 개별 기본권의 적용여부가 달라질 수 있으므로 모든 국민에게 적용되는 인간으로서의 권리와 개별법으로 출입국행정 수범자인 외국인에게 인정되는 권리를 구분하여야 할 것이고 이러한 논의를 바탕으로 출입국행정의 재량행위에 대한 한계가 논의되어야 할 것이다. 구체적으로 살펴보면, 입국절차는 국내와 밀접한 관계가 형성되기 이전의 해외체류 외국인의 입국여부의 인정 문제이므로 입국, 상륙허가와 입국허가사증 발급의 재량행위성은 보다 넓게 인정된다. 하지만 비록 수범자가 외국인이라 할지라도 국가의 행정행위인 입국허가에 관하여 어느정도의 예측가능성과 신뢰성을 보장하여야 하므로 재량행위의 통제 논의가 이루어져야 할 것으로 생각된다. 한편, 강제퇴거행위는 이미 국내에서 상당한 사회적 또는 법적 생활공동체를 형성한 외국인에 대한 퇴거절차이며, 퇴거절차에서 인신구금 등 기본권 침해가능성이 크므로 더욱 신중한 접근이 요구된다. 따라서 우선 출입국기준을 명확히 하기 위하여 적법성 심사기준으로 “그 밖에 공중위생상 위해를 끼칠 염려가 있다고 인정되는 사람, 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람, 경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람”(입국금지사유), “금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람(강제퇴거기준)”, 또는 “공공의 안전, 경제질서 또는 사회질서를 해하거나 선량한 풍속을 해칠 염려” (강제퇴거 취소소송의 심사기준) 등에 관하여는 법문의 구체화 또는 구체적인 위임입법의 마련이 요구되며, 강제퇴거 시 보호절차에서의 적법절차의 원칙(사전영장주의의 배제에 대한 보완), 보호에 대한 이의신청 절차에서 실질적 변론권(청문절차) 인정, 보호 일시해제요건 명확화, 즉시 송환할 수 없는 외국인에 대한 인신구금기한 제한, 집행부정지 적용에 따른 이의신청 절차 강화 등을 논의하여 출입국행정의 재량행위성에 관하여 보다 명확한 입법적 한계를 제안해 나가야 할 것이다.