법적 관행의 개념과 그 요건
The Concept and Requisites of Legal Convention
이현경(서울대학교)
37권 2호, 9~42쪽
초록
관행이란 합리적 주체가 공동의 조정 혹은 협력 문제에 직면하여 실천적인 추론 과정을 통해 수렴된 균형점으로서, 명시적인 합의나 약속이 없이도 행위자들 간의 사회적인 상호작용을 통해 형성되고 자율적으로 존속하는 묵시적인 규범적 질서이다. 기존의 대표적인 사회적 관행 이론들은 여러 장점들에도 불구하고 사회적 관행에 관한 ‘일반 이론’의 차원에서, 그리고 법적 맥락에서 유의미하게 다루어지는 ‘법적 관행’ 이론으로서도 한계를 갖는다. 오늘날 관행은 본격적인 법적 분쟁에서 판단 대상이 될 만큼 법적으로도 특별한 의의를 갖게 되었다. 따라서 그것을 이론적으로 적절히 설명하고 근거지울 수 있는 ‘법적 관행’ 개념과 ‘법학적 관행 이론’이 필요하다. ‘법적 관행’은 사회적 관행의 특별한 한 유형이기에, 일차적으로는 사회적 관행 개념을 기초로 한다. 따라서 필자는 ‘ 수정된 사회적 관행 정식’에 ‘법적’인 특수성을 반영한 몇 가지 조건을 추가하여 ‘법적 관행’ 개념과 그 요건을 다음과 같이 제안한다. 어떤 규칙이 사회적 관행 정식을 충족하면서 동시에 다음 요건들 중 하나 이상을 포함하면 ‘법적 관행’으로 인정된다. 법적 관행을 규정하기 위해 추가된 아래 항목들의 성격은 논리적인 필요충분조건은 아니다. 이는 법적 관행이 될 수 있는 경로들을 예시하는 기준으로 볼 수 있다. ① 관행의 형성과 실행에 관여된 행위자 중 일부가 법체계상 공적인 지위를 갖거나 그러한 역할과 연관된 경우: ‘법 공직자 관행’ ② 관행의 내용이 헌법적 사항을 규율하는 경우: ‘헌정 관행’ ③ 관행이 법규범에 의해 창출되고 인정된 경우: ‘실정법적 관행’ ④ 관행이 만약 분쟁화 되었을 때 관계인의 직접적인 법적 권리･의무 관계로 전이될 가능성이 큰 경우: ‘전이된 법적 관행’ 본고에서 제안하는 최종적인 ‘법적 관행 정식’을 다음과 같다. ① 관행의 형성과 실행에 관여된 행위자 중 일부가 법체계상 공적인 지위를 갖거나 그러한 역할과 연관된 경우: ‘법 공직자 관행’ ② 관행의 내용이 헌법적 사항을 규율하는 경우: ‘헌정 관행’ ③ 관행이 법규범에 의해 창출되고 인정된 경우: ‘실정법적 관행’ ④ 관행이 만약 분쟁화 되었을 때 관계인의 직접적인 법적 권리･의무 관계로 전이될 가능성이 큰 경우: ‘전이된 법적 관행’ ￭ 다음의 조건들이 획득되면, 어떤 규칙 R은 법적 관행이 된다. (1) R은 특정한 목표나 가치를 전제로 하는 협력적 실천으로, (2) 일정 규모의 집단 P의 구성원들에게는 상황 C 하에서 R을 준수할 이유 혹은 이유들의 조합 A가 존재하지만, R에의 준수 이유나 결의가 참여자들에게 반드시 명확하게 인식/공지될 필요는 없다. (3) P의 구성원들은 어떤 상황 C에서 공동체 내 다른 사람들의 일반적 준수를 조건으로 대부분의 사람들이 규칙 R을 준수하기를 선호하리라 기대하며, 일반적 준수에 대한 정당한 기대를 조건으로, 대부분의 사람들이 R을 준수한다. (4) 하나 이상의 잠재적인 규칙 R＊가 존재하며, 만약 상황 C에서 P의 구성원들이 실제로 R＊를 준수한다면, 이 사실은 R 대신에 R＊를 준수할 충분한 이유가 된다. 다른 조건들이 동일하다면, 상황 C에서 R과 R＊를 동시에 준수하는 것은 불가능하거나 무의미하다. (5) 관행에 관여된 행위자 중 일부가 법체계상 공적인 지위를 갖거나 그러한 역할과 연관되는 경우, 관행이 헌법적 사항을 규율하는 경우, 관행이 법규범에 의해 제도적으로 지지를 받는 경우[관행이 법규범에 의해 창출되고 인정된 경우], 그리고 그것이 만약 분쟁화 되었을 때 관계인의 직접적인 법적 권리･의무 관계로 전이될 가능성이 큰 경우 이는 ‘법적 관행’으로 인정된다. (6) R은 그것의 생성/소멸에 있어 명시적 합의/약속 등의 시점적 절차를 요하지 않으며, 정규성의 경우에도 단선적인 시간 지속성은 요하지 않는다.
Abstract
Convention is the equilibrium agreed upon by reasonable subjects facing common problems that need coordination or cooperation through practical reasoning process, an implied normative order which is formed through the social interaction among the actors without express consent or agreement and is persisent autonomously. The previously existing main theories on convention, as theories on social conventions in the general sense as well as on ‘legal’ conventions in specifically legal context, have certain limits despite many merits. Today convention has gained a special meaning as an object of judgement in full-scale legal disputes, which necessitates a concept and theory of ‘legal convention’ for a theoretically sound explanation and justification. ‘Legal conventions’, being a subspecies of social conventions, is based on the concept of the latter. Therefore the author, adding to the ‘modified social conventions formula’ several conditions reflecting the ‘legal’ feature, presents the concept and requisites of ‘legal conventions’ as follows. A rule, if it conforms to the social convention formula AND more than one of the requisites below, is a ‘legal convention’. The requisites added below are not the logically ‘necessary and sufficient’ conditions to become a legal convention. We can say they exemplify the ways in which a convention become legal. ① When some of the actors involved in the formulation and practice of the convention has official status in the legal system, or is involved in such a role : ‘legal office-holder convention’ ② When the content of the convention regulates a constitutional matter : ‘constitutional convention’ ③ When the convention is created and admitted by established legal norms : ‘positive- legal convention’ ④ When the convention, in case of dispute thereon, is highly possible to shift to a directly legal rights-duties relationship : ‘shifed legal convention’ The consequential formula for ‘legal convention’ set forth in this article is as follows: ￭ A rule R, if all the following conditions obtain, is legally conventional. (1) R is a cooperative practice premised on a specific aim or value. (2) Members of a group P have a reason (or combination of reasons A) to conform to R under a given circumstance C, but the reason/resolution of such conformity to R need not be clearly perceived/noticed to the members. (3) Members of a group P in a given circumstance C expect most people to prefer comforming to rule R on the condition that other people generally conform thereto, and most people conform to R on the reasonable expectation of general conformity thereto. (4) Given one or more potential rule R*, if members of group P actually conform to R* in a given circumstance C, this fact would be a sufficient reason to conform to R* instead of R. If other conditions are identical, it is impossible or pointless to comply with both of them concomitantly in circumstance C. (5) If some of the actors involved in the formulation and practice of the convention has official status in the legal system or is involved in such a role, or the content of the convention regulates a constitutional matter, or the convention is institutionally supported by established legal norms (that is, the convention is created and admitted thereby), or the convention is highly possible to shift to a directly legal rights-duties relationship in case of dispute thereon, then the convention is ‘legal’. (6) R needs no initial process of express consent or agreement in its formulation and extinction, and its regularity needs no single-timeline continuation.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 법학