법적 논증을 통한 사법(司法)적 정의의 실현 가능성 모색- 대안적인 복합 논증 모델 개발을 위한 시도 -
Practicability of Judicial Justice through Legal Argumentation - An Attempt for an Alternative Compound Model of Argumentation -
이현경(서울시립대학교)
52권, 137~164쪽
초록
법에 있어 ‘정의(正義)’는 다양한 차원에서 중요한 의미를 갖는다. 하지만 ‘법 앞의 정의 (before the law 혹은 under the law)’ 라는 관념이 갖는 추상성으로 인해, 그것을 현실적으로 구현하는 데는 많은 어려움이 따른다. 이러한 문제를 이론적으로 해결하기 위한 하나의 시도 로서, 필자는 정의 관념을 구체적인 법적 추론 과정 속에서 ‘법(적 논증)을 통한 정의 (through)’ 실현이라는 관점에서 새롭게 접근하고자 한다. 본고에서 필자는 ‘법이념으로서 정의’가 법실무에서 갖는 의미와 그것이 구체화되는 메커 니즘을 탐구한다. 그리고 그것이 구현되는 장(場)을 기준으로 ‘입법적(立法的) 정의’와 ‘사법 적(司法的) 정의’를 구분한다. 필자는 특히 사법적 정의의 본질로서 구체적 타당성 확보의 측면을 강조하며, 당사자에게 있어 ‘최후의 장’으로서 그것이 갖는 특별한 의미와 기능에 주 목한다. 필자는 사법적 정의의 실현은 결국 법관의 법적 논증 과정을 통해 구체화된다고 생 각한다. 이러한 배경적 전제 하에, 궁극적으로 필자는 사법실무에서 활용 가능한 대안적인 법적 논증 모델을 개발하고자 한다. 본고는 이 목표를 이루기 위한 일종의 설계도라고 볼 수 있다. 본고에서 주장하는 대안 모델은 ‘논증의 타당성 심사’와 ‘법관의 언화행위’라는 두 요소로 구성되며, ‘1차적 정당화’와 ‘2차적 정당화’의 중층적인 정당화 구조를 갖는다. 이는 존 썰의 ‘언화행위’ 이론과 닐 맥코믹의 법적 논증 이론을 참조하되, 새로운 요소를 추가한 복합적인 논증 모델의 성격을 띤다. 필자는 대안 모델의 적용 가능성과 유용성을 검토하기 위해 ‘성전 환자 호적정정 판결’(대법원 2006.6.20.선고 2004스42 전원합의체 판결)에 이론을 적용하여 분석⋅평가해본다. 본고에서 수행한 대안적인 법적 논증 모델 개발은 정의에 관한 트릴레마적 상황을 극복하 기 위한 하나의 대안이자, 법실무를 위한 이론적 기법을 제공할 수 있기를 기대한다. 그리고 이러한 연구는 궁극적으로는 실질적인 사법적 정의 실현을 위한 하나의 이론적 시도라고 볼 수 있다.
Abstract
As a legal term ‘Justice’ has importance in multiple dimensions. But the notion of ‘justice before/under the law’ being abstract, its realization entails many difficulties. In an attempt for a theoretical solution of this problem, the author seeks to approach the notion of justice from a different perspective, namely from its realization ‘through’ concrete law (that is, legal argumentation). The author inquires into the meaning of ‘justice as a legal idea’ in the context of legal practice and the mechanism in which it becomes concrete, and differentiates ‘legislative justice’ and ‘judicial justice’ based on the arena of materialization. The author puts particular emphasis on ‘concrete adequacy’ as an essence of judicial justice, and notes its special meaning and function as the ‘final arena’ for the parties of dispute. The realization of judicial justice is enabled by the legal argumentation process performed by the judge. With this premise, the author’s eventual aim is to develop an alternative model of legal argumentation available for judicial practice, of which this article provides a blueprint. The alternative model set forth in this article consists of ‘Adequacy of the Argumentation Test’ and the ‘Assertion by the judge’, and has two-tier (primary, secondary) structures of justification. This model, having referred the ‘Speech Acts’ theory by John Searle and the ‘Legal Argumentation’ theory by Neil MacCormick, has added new features thereto, making a compound argumentation model. The author analyses and evaluates the ‘Correction of Family Registration for Transsexuals Case’ (the 2004-su-42 full bench decision of the Supreme Court on June 20, 2006) with this model, to review its applicability and utility. The development of an alternative model of legal argumentation in this article is, in the end, a theoretical attempt for the realization of material judicial justice.
- 발행기관:
- 부설법학연구소
- 분류:
- 법학교육