국제투자협정상 ‘국내법 부합규정’에의 위반성

국제투자협정은 투자도입국의 정책 추진을 위한 외자에 대한 규제 필요성과 외자의 조달을 위한 외자에 대한 보호 보장의 필요라는 상반된 이해관계에 대한 타협의 산물이라 할 수 있다. 따라서 국제투자협정은 외자의 보호와 차별대우 금지를 위한 규정을 담고 있으면서도 도입국의 정책 고려의 필요성을 위한 규정을 동시에 갖게 되는데, 후자를 위한 대표적인 규정이 ‘국내법 부합규정’이라 할 수 있다. 이는 형식적으로는 도입국의 법령에 따라 도입되거나 투자되어야 함을 규정하는 것이므로 주로 도입시에 외자의 스크린을 위한 기회를 보장하도록 의도한 것으로 보인다. 그러나 국제투자협정의 핵심의 하나가 국제중재에의 ‘대국가 소송(ISDS)’을 인정하는 것이라는 특이성 때문에 동 조항의 쓰임새가 원래의 취지 이외에 투자가의 대국가소송을 저지하기 위한 수단으로 사용되기에 이르렀으며, 이로 인해 적어도 두 방면으로 큰 변화를 초래하였다. 한편으로는 다양한 조항에 이를 포함하는 시도가 일어났다. 즉 원래 도입조항에 포함되는 해당 규정이 보다 완전한 효과를 위해 투자 정의 조항에도 포함되기 시작했으며, 나아가 투자 보호규정에도 포함되는 경우도 생겼다. 또 다른 한편으로는 예기치 않은 많은 법적 문제를 야기하게 되었다. 첫째, 국내법에의 부합성 여부가 어느 하나의 상황의 기준이 아니라 다양한 상황의 다양한 기준이 되게 됨으로써 이에 따른 기준이 복잡하게 된 것이다. 즉 원래의 취지대로 도입 여부의 기준이 될 수 있을 뿐만 아니라 사후 관행으로 정착된 것처럼 국제중재의 제소를 인정할지 여부의 기준이 될 수도 있는 것이고, 또한 이는 본안 단계에서 책임의 경감이나 배상금의 책정을 위한 고려대상이 될 수도 있는 것인데, 이러한 경우마다 그 기준은 동일할 수 없는 것이어서 문제를 복잡하게 하는 것이다. 둘째, 위의 기준 중 가장 중요한 것은 관할의 인정 여부를 위한 기준으로 사용되는 경우라 할 수 있는데, 이의 결과가 관할의 거부라는 중대한 결과를 가져오는 만큼 이를 인정할 수 있는 기준 역시 가벼울 수 없을 것이므로 이의 위반을 인정할 수 있는 중대한 위법인 경우의 기준을 정하는 것이 쉽지 않다는 점이다. 현재의 관행에 의하면, ‘그 자체 위반’인 경우와 ‘국제적 법의 원칙’ 또는 ‘국제공서’에 위반되는 경우에 관할이 거부되고 있으나, 그 기준이 일관된다고 볼 수는 없다. 셋째, 관할거부의 이유로의 불법성이 심각성을 요구하는 것이라면, 이러한 경우는 굳이 ‘국내법 부합규정’이 없는 경우라도 문제될 수 있을 것이어서 국내법 부합규정의 존재이유 자체가 문제될 수도 있게 된다는 점 또한 문제로 제기될 수 있다. 넷째, 국내법 위반의 경우가 간단하지 않고 다양한 유형을 갖게 된다는 점에서 이를 근거로 관할을 거부하는 기준을 정하는 것 역시 간단할 수 없어서 문제를 야기하게 된다. 예를 들자면, 위법이 없었다 할지라도 투자가 이루어졌을 경우라든가 투자 자체는 합법이나 그것을 실행하는 행위만이 위법인 경우 또는 그 위법이 선의에 의한 것이었거나 투자활동의 지엽적인 일부만이 위법인 경우 등이 거론될 수 있다. 다섯째, 국내법 위반이 문제되는 경우가 다양하고 그 위반 정도의 상이성이 인정되는 상황이라면, 이를 소송절차상 다양한 단계에서 다룰 수도 있겠지만, 이를 다루는 단계를 가능한 한 단일화하는 것도 바람직 할 수 있다. 특히 본안 전 단계에서 다루어지는 경우라면, 이를 종래처럼 단순히 관할(jurisdiction)의 가부만을 결정하는 문제로 다룰 것이 아니라 보다 다양한 이유를 세심하게 다룰 수 있는 ‘심리적격성(admissibility)의 문제로 다루는 것이 더 적합할 수 있다. 이러할 경우, 엄격한 의미에서의 관할의 문제가 아닌 경우도 포함할 수 있을 것이며, 거부 이유를 제시함에 있어서도 보다 다양한 이유를 보다 확실한 국제법적 근거를 기초로 제시할 가능성이 크므로 실무 차원에서 이를 위한 고려의 필요가 있다고 할 것이다. 끝으로, 소송절차상 국내법 위반을 원용하고자 하는 자는 자신의 불법성이 없어야 하며, 상대의 불법성을 묵인한 사실 또한 없어야 한다는 제약이 있으며, 국내법 위반 여부를 판단하는 권한은 국제법정에 있으나 국제법정이 국내법에 대해 취약한 사실을 고려하면 객관적인 해당 국가의 관련된 판례는 위법성을 판단함에 있어 주요한 고려대상인 사실이 될 수 있는 것으로 보인다.