자기생산체계로서 법: N. 루만(Niklas Luhmann)의 법개념
Das Recht als ein autopoiesisches System: Luhmann'scher Rechtsbegriff
강희원(경희대학교)
52권 2호, 195~256쪽
초록
이 글은 루만의 사회체계이론에 터를 잡고 현대법의 현상을 사회학적으로 파악하자고 했던 루만의 시도 즉 자기생산적 법체계이론을 개괄적으로 설명하고, 루만의 법체계론적 법사회학이 우리 실정법학을 위해 어떠한 이론적인 기여를 할 수 있는지를 약간 논의하려는 것이 목적이다. 현대법을 거시적으로 분석하고 그것을 체계화하는 데 직면하게 되는 이론적 곤란성은 고도로 기능분화를 이룩한 현대사회에 적합한 법개념이 지금까지는 결여되어 있었다는 점에 그 핵심이 있다. 이러한 상황에서 우리가 현대법체계와 그 환계를 적확하게 묘사할 수 있는 일체적인 기능적 법개념의 구성을 조급하게 포기해서는 아니 된다. 루만은 현대법을 일종의 자기생산체계(Autopoiesisches System)로 정의하면서 현대사회에서는 이러한 기능이 어떻게 실현되고 있는가를 분석하고자 했는데, 이것이 바로 루만의 체계이론적 법사회학이다. 루만의 체계이론적 법사회학은 체계와 환계의 「구별을 지켜라」라는 그의 자기생산적 체계이론적 방침이 관철되고 있는데, 루만에 의하면, 현대법의 기능을 제대로 이해하기 위해서는 이러한 방침에 기한 처방전밖에 없다는 것이다. 여기에는 루만 자신의 시대인식이 뒷받침되어 있다. 기능분화된 현대사회에서 법이 체계로서 자기생산적인 재생산을 유지하기 위해서는 어쩔 수 없다. 사회는 점점 복잡성의 정도를 높이고 있는데, 법은 그것에 제동을 걸 수 없다. 법체계에게 가능한 것은 사회의 진화를 추인하든가 그렇지 않다면 기껏해야 사회진화의 가능성을 제시하는 정도밖에 되지 않는다. 법은 전체사회체계의 하위체계이다. 법은 인간이 다른 인간과의 사회적 공존과 그 질서를 위해 만들어낸 인간의 규범이다. 물리체계는 물론 다른 생물의 생명체계에는 이와 같은 규범체계는 없다. 도덕과 함께 법은 인간의 행동을 규제하는 가치 즉 평가체계로서 사회의 인간관계 중에서도 특이한 규범 즉 규율체계의 영역을 형성하고 있다. “사회가 있으면 법이 있다(Ubi societas, ibi ius)”라는 법언(法諺)처럼 법은 「사회의 법」인데, 사회는 “어떻든 정치적으로 구성된 사회”이고, 법의 제정이나 운용에도 항상 권력관계가 얽혀 있으며, 법체계의 실효성도 크게 힘에 의존하고 있다. 법이 도덕과 달리 주로 사람들의 행위의 외면성에 착안하고, 강제권능에 의해 의사의 실현을 도모한다고 하는 것이 이와 같은 힘의 체계로서의 특색을 가진 것이다. 위와 같은 법의 존재성격 때문에, 우리의 역사적 현실에서 자주 그랬듯이, 실정법은 권력의사를 실현하는 수단으로서도 사용되며, 억압 등 인간소외의 용구도 될 수 있다. 따라서 개인인격의 가치에 자각을 위해 사회에는 권력(자)에게 실정법을 악용하지 못하도록 하는 기본규칙(basic rules)과 기제(mechanism) 즉 입헌적 법치주의와 그 제도를 법질서의 기초에 두고 있고 있다. 법은 일반적인 질서에 대해서도 또 자유의 평등보장의 실현에 대해서도, 공정성과 실효성을 위해서 가능한 한 명료하고 체계적인 규정으로 표현되어야 한다. 또 그 해석과 적용도 마찬가지로 공정 명료한 체계성을 필요로 한다. 법은 권력의 체계인 동시에 정의의 체계이다. 진보된 사회에서는 실체법뿐만 아니라 절차법이 공정한 정의를 공준으로 하고 있으며 법의 집행이 자의적으로 되지 않도록 정합적으로 구성되어 있다.
Abstract
Bei dieser Abhandlung handelt es sich darum, kurz sich zu vorstellen, wie Niklas Luhmann das Recht der modernen Gesellschaft auf seiner Gesellschaftstheoretischen Ebene ergreift, und inwieweit seine Rechtstheorie sich die moderne Rechtsauffassung im Zusammenhang mit der Rechtspraxis theoretisch verbessert gestalten lassen könnte. Luhmann würde der Größter von der allgemeineren und umfassenderen Gesellschaftstheoretikern sein, deren gleichermaßen Geltung in der wissenschaftlichen Untersuchung sozialer Mikrosysteme (Liebesbeziehungen) und Makrosysteme (Rechtssystem, Politik) im Zwanzigsten Jahrhundert beanspruchten. Luhmanns Systemtheorie kann als Fortsetzung des radikalen Konstruktivismus in der Soziologie verstanden werden. Er knüpft vor allem an die theoretischen Grundlagen Humberto Maturanas und dessen Theorie autopoietischer Systeme an. In der Luhmann’sche Systemtheorie ist der Prozess der Selbsterschaffung und Selbsterhaltung eines Systems als ’Autopoiesis’ bezeichnet. Luhmanns Rechtsauffassung nach ist das Rechtssystem auch autopoietisch und rekursiv organisiert, das heißt, das Produkt des funktionalen Zusammenwirkens seiner Bestandteile ist genau jene Organisation, die die Bestandteile produziert. In dieser Form kann man davon ausgehen, daß die den jeweils mechanistischen Ausprägungen der Selbstorganisation geschuldeten Bestandteile der besonderen Organisation der Regelmäßigkeit der Nervensysteme eine hauptsächliche Rolle spielen. Luhmann definiert auch Rechtssystem als ein autopoietisch “geschlossenes” oder “operativ geschlossenes” System, durch dem die einheitliche, normative und kongruente Generalisierung der zwischenmenschlichen Erwartungen voneinder auf die zeitliche, inhaltliche und soziale Ebene institutionalisiert werden soll. Die Wahrnehmung der Umwelt durch das Rechtssystem ist daher laut Luhmann immer selektiv. Das Rechtssystem kann seine spezifische Wahrnehmungsweise der Umwelt nicht ändern, ohne seine spezifische Identität zu verlieren. In der Geschlossenheit und ausschließlichen Selbst-Interessiertheit des Rechtssysteme unterscheidet sich die Luhmann'sche Rechtstheorie grundsätzlich von der ehemalige strukturfunktionalistischen Rechtstheorie z.B. einer solche von Talcott Parsons usw.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 비교법학