헌법변천 및 헌법발전의 측면에서 보이지 않는 헌법의 정당성에 대한 고찰

우리 헌법 제128조-제130조와 같은 성문헌법에 규정된 헌법개정절차는 불문헌법적인 헌법관습법의 형성을 개념범주적인 측면에서 완전히 차단하는 헌법적 근거가 될 수 있을까? 헌법해석에 있어서 보이는 헌법이 직접적으로 규정하지 않고, 개방적 논의에 맡겨놓은 부분은 계속적인 헌법적 논의를 통한 보이지 않는 헌법의 적용과정이라는 헌법발전과정에 맡겨 놓아야 한다. 이러한 경우에 헌법재판소가 헌법해석의 과정에서 해야만 하는 역할은 그때 그때의 상황에 적합한 헌법해석의 가능성만을 적절하게 제시하면 된다. 이 과정에서 주의해야 할 점은 헌법재판소의 자신의 확신에 찬 헌법해석을 통해서 미래에 전개될 보이지 않는 헌법의 형성부분까지도 미리 고정시키는 헌법의 화석화 시도를 행해서는 안된다는 점이다. 이것은 헌법재판소는 자신이 헌법의 이름으로 헌법적 문제해결을 위하여 결정할 수 있는 것만 결정하면 되지, 헌법이 적극적으로 국민투표나 적극적인 입법에 의한 내용적 형성이 가능하도록 규정한 부분까지도 결정할 필요는 없다는 것이다. 형식적 헌법의 내용을 구체화하는 헌법규범 이외의 규범으로서 법률, 명령, 규칙 같은 비형식적 헌법 뿐만 아니라 보이지 않는 헌법은 헌법변천에 있어서 중요한 역할을 수행한다. 왜나하면 공적과정으로서의 헌법(Verfassung als öffentlicher Prozeß)”을 구체화하는 비형식적 헌법과 보이지 않는 헌법은 그 내용 속에 헌법변천의 근거가 되는 사회적 변천에 대한 설명을 기술하고, 이를 통해서 사회적 변천을 헌법질서 속에 끌어들인다. 이것은 결국 비형식적 헌법인 법률이 새로운 헌법변천적인 헌법발전적 내용을 자신 속에 구체화함으로서 헌법개정뿐만 아니라 헌법해석을 통한 헌법변천을 가능하게 하는 수단이 된다는 것으을 의미한다. 이러한 보이지 않는 헌법의 헌법의 헌법해석을 통한 헌법발전적인 헌법변천을 실행할 수 있는 가장 중요한 원인은 보이지 않는 헌법의 유연성과 탄력성이라고 할 수 있다. 이러한 보이지 않는 헌법해석을 통한 헌법발전적 헌법변천이 실행될 수 있는 가장 중요한 헌법적 기반은 헌법의 개방성이다. 이러한 헌법의 개방성은 모든 헌법해석과정의 참여자들의 헌법의 존속과 헌법의 기본적 내용에 대한 공통적인 사회적 합의(Grundkonsens)가 성립된 경우에만 보장될 수 있다. 이러한 헌법적인 사회적 합의의 구체화 과정은 바로 헌법해석에서의 보이지 않는 헌법의 구체적 적용과정이다. 최근의 미국의 Trump의 반이민 행정명령(travel ban)을 둘러싼 미국내의 권력분립적 통제과정 및 국내의 박근혜 대통령은 탄핵과 관련된 많은 헌법적 논의들과 같은 우리 사회에서 현실적으로 직면하게 될 많은 정치적, 사회적,경제적, 문화적 문제들에 대하여 국가의 국내법질서의 최고규범인 헌법은 그 해결책을 제시해야만 한다. 그럼에도 헌법은 이러한 문제들에 대하여 헌법은 어떠한 대답을 미리 예정하고 있는가? 현재의 헌법조문 속에서 그러한 예정된 대답을 찾을 수 없다면, 헌법재판소와 같은 헌법해석을 전담하는 기관 혹은 헌법을 구체화하는 법률을 제정해야만 하는 입법자는 어디에서 그리고 어떻게 이러한 여러 가지 문제들에 대한 헌법적 해답을 제시할 수 있는가? Tribe 교수는 보이지 않은 헌법의 구성에 있어서 자신의 독자적인 명확한 그렇지만 서로 중복되는 구성방식을 제시하고 있다: 헌법의 기하학적 구성(geometric contruction), Buckminster Fuller의 유명한 지오데식 돔(geodesic domes)의 원리를 고려한 측지선적 구성(geodesic construction), 전세계적 구성(global construction), 지질학적 구성(geological construction), 중력적 구성(gravitional construction), 회전운동적 구성(gyroscopic construction). 최근 미국에서 논의되는 Donald Trump 대통령의 travel ban 행정명령에 대한 반감으로서 Calexit petition과 같이 미국의 연방탈퇴가 논의되는 현시점에서의 Tribe의 보이지 않는 헌법에 대한 해석의 논의의 중요성은 더욱 더 커질 수 있다. Tribe 교수는 헌법조문 보다 헌법조문의 범위 밖에서 발견되는 보이지 않는 헌법의 중요성을 강조하기 위하여 플라톤의 동굴의 비유를 들고 있다: “우리가 볼 수 있는 모든 것은 우리가 볼 수 없는 것에 의하여 비쳐된 그림자이다”