집회의 자유에 대한 헌법재판소의 판단 -헌법재판소 판례에 대한 비판적 분석을 중심으로 -

1.헌법재판소는 ‘일정한 장소’·‘공동의 목적’·‘다수인’·‘일시성’·‘회합’을 헌법상 집회를 정의하기 위한 적극적 개념요소로 파악하고 있다.하지만 ‘일정한 장소’라는 개념은 ‘물리적인 단일장소’로 한정하고, ‘다수인’은 ‘복수인’(혹은 ‘2인 이상’)으로 대체되는 것이 바람직해보이며,‘일시성’이라는 개념요소는 집회의자유의 보호영역을 확정할 때 고려하지 않는 것이 타당해 보인다. 2.헌법재판소는 ‘집회방해목적 집회’와 ‘비평화적 또는 폭력적 집회’를 애당초 집회의 자유의 보호영역을잠정 확인하는 과정에서부터 배제시키고 있다.하지만 ‘집회방해목적 집회’와 ‘비폭력적 또는 폭력적 집회’ 또한 집회의 자유의 보호법익으로 일단 받아들인 다음,정당성심사단계에서 구체적이고 개별적인 상황에대한 고려를 통해 그러한 행위들이 얼마나 관철될 수 있는지 여부를 엄격하게 심사하는 방향으로 태도를전향하는 것이 집회의 자유의 폭넓은 보장을 위해서도 헌법재판에 대한 보다 높은 설득력 및 합리성을 확보하기 위해서도 바람직할 것으로 생각한다. 3.집회의 자유의 인적 구성요건과 관련하여 헌법재판소는 상세한 논거나 이유를 밝히지 않고 단지 “집회의 자유는 단체나 개인 모두에게 인정되는 기본권이므로 단체도 그 주체가 될 수 있다”라는 입장을 피력하고 있다.하지만 집회의 자유를 규율하고 있는 헌법 제21조의 명시적 문언이 “모든 국민은”이라고 되어있는 바,어떻게 단체에게까지 기본권주체로서의 지위를 인정할 수 있는지 여부에 관해서 보다 상세한 논증을 행했어야한다. 4.지금까지 헌법재판소에서 문제된 집회의 자유에 대한 국가의 침범(Grundrechtseingriff)은 거의 대부분 ‘집회 및 시위에 관한 법률’의 특정 조항들이었다.따라서 제한영역에서 검토되어야 할 기본권심사기준인 법률유보원칙 위반여부가 본격적으로 주목될 경우는 드물었다.하지만 복수로 신고 된 집회신고를 조정하려는 노력을 도외시하고 신고 된 복수의 신고서를 모두 반려한 경찰관서장의 행위는 헌법재판소의 법정의견과 같이 법률유보원칙에 위반되는 위헌적 공권력행사로 평가해야 한다. 5.‘집회 및 시위에 관한 법률’은 박정희를 중심으로 한 5·16군사쿠데타일당이 아무런 법적 근거 없이 만든 국가재건최고회의에서 제정하고 이를 ‘법률’이란 명칭으로 공포한 후,현재까지 폐지됨 없이 그 규범의계속성 및 동일성을 유지하면서 존속해오고 있는 규범이다.따라서 ‘집회 및 시위에 관한 법률’은 정당한 입법 권한을 보유한 국회에 의해서 정립된 규범(법률)이라고 볼 수 없다는 점에서,형식적 차원에서도 헌법적합성을 인정받기 어렵다고 본다.결국 권한법적 차원에서의 위헌성이 치유되었다는 것을 입증할 수 있는특별한 논거의 뒷받침이 설득력 있게 마련되지 않는다면,‘집회 및 시위에 관한 법률’그 자체는 물론이고‘집회 및 시위에 관한 법률’에 근거해서 감행된 집회의 자유에 대한 모든 침범행위는 헌법 제40조 위반으로위헌으로 선언하는 것이 마땅할 것이다.그럼에도 불구하고 헌법재판소는 집회의 자유에 대한 침해여부가문제된 사건에서 형식적 헌법적합성심사는 도외시하고 있다는 점에서 비판받아야 한다. 6.헌법 제21조 제2항으로부터 근거지울 수 있는 집회의 자유에 대한 ‘허가금지’는 집회의 자유에 대해감행된 기본권침범(Grundrechtseingriff)의 실질적 헌법적합성심사에서 검토되어야 하는 독립된 심사기준이다.따라서 집회의 자유를 제한하는 법률규정이 비록 헌법 제37조 제2항이 규율하고 있는 기본권제한의요건을 갖추고 있다고 하더라도 그것이 허가제의 방식을 취하고 있다면,해당 법률조항은 위헌으로 평가되어야 한다. 7.헌법은 허가와 검열을 구별해서 규정하고 있을 뿐만 아니라,무엇보다도 언론·출판의 자유와 관련해서는 “허가나 검열”양자 모두가 인정되지 아니한다고 규정하고 있는 반면에 집회·결사의 자유와 관련해서는검열금지는 명시하지 않고 단지 “허가는 인정되지 아니한다”라고만 규정하고 있다.따라서 “집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 마찬가지”로 이해하고 있는 헌법재판소의 태도는 수정되어야 할 것으로 본다.이러한 맥락에서 집회장소나 집회시간 등과 같이 집회의 자유의 행사방법에 주목해서 해당 집회의 개최를 사전에 억제하는 조치는 집회에 대한 허가금지로 규율되어야 하겠지만,집회를 통해 드러내고자 하는의사표시 ― 이는 대체로 집회의 내용과 목적에 해당할 것이다 ― 에 주목해서 해당 의사표시가 행해지지않도록 집회개최를 사전에 억제하는 조치는 집회에 대한 허가금지로 규율할 것이 아니라,(집단적 의견표명이란 점에 주목해서)언론의 자유에 대한 검열금지로 규율하는 것이 헌법문언의 취지에 보다 잘 부합될것으로 생각된다. 8.헌법재판소가 헌법 제21조 제2항에 의해서 금지되는 행위는 허가를 행정권의 관점에서만 이해하는 것은 합리적이지 않다고 본다.왜냐하면 헌법은 행정기관만을 구속하는 것이 아니라 모든 국가기관을 구속하기 때문이다. 9.집회의 자유에 대한 침해가 문제된 사건에서 헌법 제37조 제2항에 근거한 목적의 정당성 및 비례성원칙(과잉금지원칙)은 심사대상 국가행위를 평가하기 위해 가장 빈번하게 활용된 심사기준이자 핵심적인 논증도구이다.그런데 과잉금지원칙의 부분원칙이라고 할 수 있는 적합성심사와 침해최소성심사(필요성심사) 는 그 본질이 경험적 판단이란 점에서 규범현실에 대한 실증적인 폭넓은 검토가 요청됨에 불구하고 헌법재판소는 집회의 자유가 행사되는 전반적인 현실에 대한 고려는 물론이고,심지어 집시법이 규범현실에서 기본권주체에 미치는 종합적 영향에 대한 고려를 도외시하고 있다는 비판으로부터 자유롭기 어렵다. 10.집회의 자유의 침해여부를 심사하는 기준으로서 명확성원칙을 활용함에 있어서 헌법재판소는 건전한 일반상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반 국민의 관점에서 명확성원칙의 준수여부를 판단해야 한다는점을 받아들이면서도 정작 일반 국민의 관점이 무엇인지를 탐지하려는 적극적인 노력을 등한시하고 있다. 오히려 고도로 숙련된 법전문가인 헌법재판관 자신의 관점과 일반 국민의 관점을 동일시하고 있다는 의심으로부터 자유롭지 않은 바,헌법소송절차를 형성하는 입법자는 적어도 명확성원칙의 준수여부와 관련해서는 건전한 일반상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인들의 적극적인 참여가 활성화될 수 있는 배심제 등과 같은 제도적 방안을 도입하는 문제를 적극 고려해볼 필요가 있을 것이다.