확신범에 대한 대책 - 예비적 고찰: 확신범에게 적법행위의 기대가능성이 있는가? -

확신범을 형법적으로 어떻게 다룰 것인가의 문제는 오랜 논쟁의 역사를 갖고 있다. 이와 관련해 확신범에게는 비록 형법적으로 고려해 볼 만한 특별한 동기가 있지만 결국 처벌을 피할 수 없다는 견해와 확신범에게는 위법성조각사유 또는 책임조각사유가 존재하므로 범죄가 불성립한다는 견해 등이 대립되어 왔던바, 본고에서는 그 예비적 고찰로서 확신범에게도 적법행위의 기대가능성이 있는지 여부를 검토해 보고자 한다. 특히 대법원은 확신범에게 적법행위의 기대가능성이 전혀 없다고 할 수는 없다고 보고 있으나 이러한 입장은 확신범의 동기형성과정에 대한 그릇된 선이해(先理解)에서 비롯된 것임을 밝혀보고자 한다. 확신범에게 적법행위의 기대가능성이 있는지 여부에 대해 국내외의 학설은 기대가능성이 있다는 견해와 없다는 견해로 나뉘고, 기대가능성의 판단기준으로 평균인표준설과 행위자표준설 중 어느 판단기준을 취하느냐에 따라서 결론이 달라진다고 보는 견해도 있다. 본고에서는 결론적으로 확신범에게 기대가능성이 없다는 점을 인간의 도덕적 판단과정에 대한 최신의 학제적, 과학적 연구성과를 원용해 논증해 보고자 하며, 아울러 이러한 결론은 평균인표준설이나 행위자표준설 중 어느 기준을 채택하더라도 달라지지 않는다는 점을 입론하고자 한다. 아울러 이러한 논증방식이 확신범을 평균인 다수와 생각이 다른 ‘소수자’로 파악해 이에 대한 법적 배려를 베풀고자 하려는 시도에 대한 보완재 역할을 해 줌으로써 확신범에게 ‘면책’의 가능성을 더 확대해 주는 실익이 있다는 점을 보여줄 것이다. 하지만 이러한 결론이 곧바로 확신범에게 책임조각의 효과를 인정해야 한다고 주장으로 귀결되지는 않는데, 초법규적 책임조각사유로서 기대가능성의 인정여부에 대한 첨예한 논쟁이 여전히 미해결 상태로 남아 있기 때문이다. 이 점에 대한 비판적 연구와 함께, 만일 확신범의 책임이 조각된다고 볼 수 있다면 비폭력적 확신범의 불처벌은 상대적으로 문제가 덜 되겠지만 폭력적 확신범, 예컨대 종교적 신념에 기초한 테러리스트의 불벌이라는 결과를 규범적, 정책적으로 어떻게 수용하고 보완해야 할 것인지 등에 대한 논의 등도 향후 후속연구과제로 남겨두고자 한다.