헌법상 적법절차원칙과 영장주의 - 문재인 정권의 공법적 과제와 관련하여 -
Grundsatz eines rechtmäßigen Verfahrens und Anordnung nach Art. 12 Abs. 3 KV
김해원(부산대학교)
18권 3호, 57~81쪽
초록
이 글은 규범해석학적 차원에서 헌법 제12조 제3항 “검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장”(영장주의)을 통제하는 규준인 “적법한 절차에 따라”(적법절차원칙)에 주목함으로써 더불어민주당 대통령 후보로 출마해서 당선된 문재인 대통령을 중심으로 등장한 新정부가 제시하고 있는 ‘고위공직자 비리수사처의 설치’와 ‘검․경 수사권 조정’ 등과 같은 국정과제를 구현함에 있어서 현재의 헌법규범이 장애가 된다거나 청산되어야 하는 ‘적폐’가 아니라, 오히려 해당 국정과제의 수행을 뒷받침할 수 있는 규준임을 확인하고 있다. 본 글은 우선 헌법 제12조 제1항 및 제3항이 규정하고 있는 적법절차원칙의 의미를 규명하는 것에서부터 출발하고 있다. 이를 통해서 적법절차원칙은 헌법규범체계 전체에 대한 체계 정합적 고려를 통하여 가급적 그 의미를 축소해서 이해되어야 한다는 점을 밝히고, 적법절차원칙과 과잉금지원칙 내지는 재판을 받을 권리를 동일시하거나 분별없이 중복적용하고 있는 헌법재판소의 태도는 수정되어야 한다는 점을 지적했다. 그리고 헌법 제12조 제3항 “적법한 절차에 따라”는 헌법문언의 표현상 한편으로는 집행기관이 기본권주체에게 영장을 제시할 경우에 준수해야하는 규준이지만, 다른 한편으로는 검사가 법관에게 영장발부를 신청할 경우에 준수해야 하는 규준이면서 동시에 법관이 집행기관에게 영장을 발부할 경우에 준수해야하는 규준이기도 하다는 점을 밝히고 있다. 따라서 「체포․구속․압수․수색의 대상이 검사 혹은 검찰권을 향하고 있는 경우에도 검사가 영장신청권한을 독점하거나 검사의 영장신청을 경유해서만 영장발부가 가능하다는 것은 강제수사의 대상자 혹은 그 대상자와 특수 관계에 있는 기관이 강제수사여부를 결정하는 것이 되는 바, 이는 공격과 방어가 공정하게 관리되어야 한다는 헌법상 이념인 적법절차원칙에 부합되기 어렵다는 점」에 주목해서 일정한 경우에 입법자가 검사의 영장신청권한을 일부 제한 내지는 배제하는 법률을 제정하는 것이 헌법 제12조 제3항에 근거하는 영장주의에 위반된다고 단언할 수는 없다고 주장했다. 같은 맥락에서 ‘중립적인 심판자로서의 지위를 갖고 있는 법관의 구체적 판단에 기초한 영장발부’ 또한 법관이 공정한 중립적 심판자로서 기능하기 어려운 상황에서는 일부 양보되거나 적용되지 않을 수 있을 것인 바, 목전의 급박한 위험을 극복하기 위한 즉각적 조치가 필요한 행정상 즉시강제의 일환으로 행해지는 ‘체포․구속․압수․수색을 할 때’에 “법관이 발부한 영장을 제시”하지 않는 것이 헌법 제12조 제3항에 반하여 예외 없이 위헌이라고 단정하는 것은 성급한 판단일 수 있음을 환기시켰다. 헌법상 ‘적법절차원칙’과 ‘영장주의’에 대한 이러한 이해는 무엇보다도 “검사의 신청”을 강조하는 영장주의에 대한 종래의 경직된 이해를 극복하고, ‘고위공직자 비리수사처의 설치’와 ‘검·경수사권 조정’ 등과 같은 과제의 수행을 독려하는 계기로 활용될 수 있을 것이며, 나아가 헌법개정을 통한 급격한 검․경수사권 조정의 움직임은 물론이고 검․경수사권 조정을 헌법개정과 결부시키거나 헌법개정의 수단으로 도구화하려는 시도를 저지 내지는 약화시킬 수 있는 논거로도 활용될 수 있을 것이다.
Abstract
In der vorliegenden Untersuchung werden Grundsatz eines rechtmäßigen Verfahrens und Anordnung nach Art. 12 Abs. 3 KV im Zusammenhang mit der Regierungsaufgabe von dem neuen Staatspräsident „Jae-In Moon“ durchgenommen. Den Grundsatz eines rechtmäßigen Verfahrens bestimmt der Verfassungsgeber der KV ausdrücklich in Art. 12 Abs. 1, Satz 2 KV(„Niemand kann gestgenommen, inhaftiert, von einer Beschlagnahme betroffen, durchsucht order verhört verden, außer es ist vom Gesetz vorgesehen, und Niemand kann bestraft, in Sicherheitsverwahrung genommen oder zur Zwangsarbeit verpflichtet werden, es sei denn aufgrund eines Gesetzes und eines rechtmäßigen Verfahrens.“) und in Art. 12 Abs. 3 KV(„Festnahme, Inhaftierung, Beschlagnahme und Durchsuchung bedürfen einer richterlichen Anordnung, die durch ein rechtmäßiges Verfahren auf Antrag des Staatsanwaltes erlassen wird. Nur in dem Fall, daß ein Verdächtiger auf frischer Tat festgenommen wird oder wenn die Gefahr besteht, daß eine Person, die der Begehung einer Straftat verdächtig ist, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren bedroht ist, entkommen oder ihre Tat verdunkeln kann, können die Ermittlungsorgane die richterliche Anordnung nachträglich beantragen.“). Durch diesen verfassungsrechtlichen Grundsatz eines rechtmäßigen Verfahrens soll Anwendung der richterlichen Anordnung, die auf Antrag des Staatsanwaltes erlassen wird, nach Art. 12 Abs. 3 KV kontrolliert werden. Unter dieser Ansicht kann die von Untersuchungszuständigkeit zwischen Staatsanwälten und Polizei Koordination, die Regierungsaufgabe von dem Staatspräsident „Jae-In Moon“ ist, neu systematisiert werden und kann sich die Problem, ob der Sorfortzwang im Verwaltungsrecht verfassungsrechtliche unbedenklich ist oder nicht, rational lösen.
- 발행기관:
- 한국비교공법학회
- 분류:
- 법학