재량을 구속하는 행정입법의 성질과 처분의 하자

재량은 행정의 본질에 속한다. 재량은 다른 한편으로 실무상 예측가능성과 법적 안정성의 측면을 보장하기에 장애가 되고, 더 나아가 행정에 부패의 여지를 발생시키는 한 요인으로서 부정적으로 평가되어 왔다. 개별사안에 적합한 유연한 해결의 필요성과 예측가능성의 부여라는 관점 사이에서 발생하는 문제를, 우리 판례는 종래 제재처분의 기준에 관하여 부령이라는 형식에도 불구하고 행정명령에 해당한다는 이론을 발달시켜서 법적 구속력을 부인함으로써 해결하여 왔다. 그런데 이러한 사정은 제재적 처분기준에 한정되는 문제이고, 대통령령, 부령 등의 형식으로 마련된 수익적 처분에 관한 재량기준에 대하여는 여전히 법치주의적인 구속과 개별사안의 형량 사이에서의 문제가 남아있게 된다. 수익적 처분의 경우에는 그 기준이 명확해야 상대방의 신뢰가 보장되기에 유리하거니와 앞에서 언급한 부패의 측면에서도 그 기준이 명확하고 더 나아가 당사자들에게 엄격한 구속력을 부여할 필요성이 크다고 할 것이다. 그러나 개별사안이 수익적 처분의 직권취소 내지 지급된 공법상 금전급부의 반환과 관련되면 예외를 인정할 필요성이 커지므로, 이를 적절히 해결하기 위한 방안의 모색이 필요해진다. 비교법적으로 보았을 때 독일에서는 재량행사의 기준이 주로 행정규칙으로 이루어지는 것으로 추정할 수 있고, 이러한 재량행사의 기준이 되는 행정규칙의 외부효에 관한 논의가 매우 중요하게 다루어지고 있다. 독일의 새로운 경향에 의하면 재량유도적 행정규칙과 같이 그 규율이 사실상 외부를 향하는 규범의 경우에는 법규명령과의 차이가 상대화되는 특징이 있다. 우리의 경우 제재적 처분기준이 대부분 법률의 위임규정이 마련되어 있음에도 법원이 이를 행정규칙으로 파악하는 반면, 다수의 학설은 이를 비판적으로 보고 있다. 반면, 판례의 입장을 존중하는 학설로서 제재적 처분기준과 수익적 처분의 기준을 구분하는 견해들이 주장되고 있다. 최근에는 독일과 달리 헌법상 사용되지 않는 法規 개념을 포기하고, 법규의 본질, 법규명령의 형식 및 실질 등과 같은 도그마틱적 지표들 대신 실제의 문제점들을 구체화하고 세분화하여 이를 직접적으로 해결할 수 있는 새로운 기준과 방법을 모색하여야 한다는 견해가 유력하게 제시되고 있다. 그에 따라 본 논문에서는 제재적 처분기준 이외의 규범, 특히 수익적 처분인 허가 등의 요건에 해당하는 경우에는 그 형식에도 불구하고 원칙적으로 문언대로 법원의 심사기준으로 삼아야 하는 규범적 효력을 인정하여야 한다고 본다. 다만, 이 경우에도 예외적이지만 개별사안에서 문언에서 벗어난 규율을 허용하는 신축적 규범으로 볼 수 있는 경우도 상정할 수 있는바, 공정거래위원회의 상당수의 고시와 같이 위임의 근거는 있으나 지나치게 포괄적이고 내용상 많은 것을 포함하는 경우, 수익적 처분의 절차를 규율하는 규정인 경우, 요건 부분의 불확정개념으로서 요건재량을 구체화하는 경우 등을 예로 들 수 있다. 행정입법의 효력을 문언대로 인정하는 경우 헌법 제107조 제2항에 의하여 인정되는 명령ㆍ규칙 심사권한의 행사가 필수적이 될 것이다. 심사기준으로서 법률에서의 위임의 목적과 범위, 헌법상의 비례원칙 내지 평등원칙 위반여부가 중요하지만, 행정입법권자의 재량 내지 형성의 자유라는 측면에서 개별처분에 비하여 매우 한정적인 심사만이 가능할 수 있다. 더 나아가 합헌적 해석에 의한 심사 및 변형결정의 방식도 인정될 수 있으며, 판결이유에서 행정입법의 효력범위를 제한적으로 해석하는 방식도 가능할 것이다. 종래 제재처분의 기준에서 발달되었던 방식은 수익적 처분의 기준과 같은 새로운 분야에 확대적용하기에는 부적절하다. 따라서 다른 방식으로 이 분야에서 사안에 적합한 해결을 도모할 필요가 있는바, 이는 종래와 같이 구속력 자체를 부인하는 것이 아니라, 일단 구속력을 인정하고, 우리 헌법이 인정한 법원의 명령ㆍ규칙 심사권한을 강화하는 방향이 되어야 할 것이다. 결국 헌법상의 권한을 바로 행사하여 행정입법을 통제하는 것이 투명성과 공정성을 보장하고, 권력분립의 관점에서 正道에 해당한다고 보인다.