R. 알렉시의 원칙과 규칙 구별 이론에 대한하나의 단상
Basic human rights as Rule and Principle
은숭표(영남대학교)
41호, 125~149쪽
초록
로버트 알렉시의 원리이론이 연구대상이다. 제한되거나 한계를 정할 수 있는 권리 즉 외부적으로 제한될 수 있는 권리는 항상 원리에 의해 보장된다. 외부적으로 제한되거나 축소될 수 없는 권리 즉 내부적으로 한계가 설정될 수 있는 권리는 항상 규칙에 의해 보장된다. 이것은 법에의 도덕의 투입을 용인하는 결과를 가지게 되는데, 법학의 폐쇄성에 대한 비판이 되는 것이고 결국 도덕 등을 연구하는 철학, 사회학 등과의 학제적 연구가 반드시 필요하다는 것을 의미한다. 여하튼 알렉시의 원리이론이 입법자뿐만 아니라 사법부도 역시 권한을 제약하여 헌법(정치적 법)의 규범성을 어느 정도 확보해 보려고 시도한 점은 높이 평가된다. 그러나 규칙 역시 확정적이지 않은 잠정적인 경우가 있을 수 있으며, 결과적으로 형량이 역시 필요한 경우가 있게 된다는 점과, 그리하여 규칙/원리-구별의 확정성/잠정성 구분은 상대적인 정도의 차이일 뿐이라는 점만은 언급해 두기로 하자. 결국 법의 해석・구체화에는 법도그마틱을 통한 포섭과 그리고 형량이 정도의 차이는 있을 수 있겠으나, 둘 다 모두 (어쩌면 항상) 필요한 법적(입법, 행정, 사법) 작업의 수단들이란 것이 나의 생각이다. 그리고 포섭과 형량 그리고 정의와 형평은 법철학, 법사회학 나아가 철학, 사회학과의 학제적 연구를 필요로 한다. 마지막으로 법 효력의 근거는 법체계 자체일 수밖에 없으며, 그 법체계의 중심은 사법부 조직이라는 결론이 가능하다.
Abstract
This article focuses on an analysis of the Principle theory R. Alexy's. Principle theory comes under criticism under the reason of following grounds. The balancing power of the Constitutional court is widely criticized for its arbitrary character, because it takes no account of argumentation, which is distinguished from motivation. This paper responds to this criticism with F. Müller's and N. Luhmann's legal theory. To understand the location of F. Müller's and N. Luhmann's legal theory well, I contemplate the process of unfolding law's paradox. This process includes legal/illegal codification, conditional programming, valid/invalid, etc. However, the process of unfolding pradox never eliminate the paradox of law. This paper reveals the meaning of separation of powers mainly from language perspective and seeks to reformulate the principle considering today's reality.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 법학일반