독일 형법 제211조 모살죄의 헌법합치적 해석 - 모살죄 구성요건표지에 대한 엄격해석주의의 배경과 실재 -

Im deutschen StGB ist die vorsätzliche Töung als Mord und Totschlag unterschiedlich geregelt. Das Verhältnis von Mord und Totschlag ist umstritten. Während der BGH in ständiger Rspr. davon ausgeht, dass Mord und Totschlag jeweils eigenständige Tatbestände darstellen, sieht die h. L den Mord lediglich als eine unselbständige Qualifikation des Totschlags. Im Mord wird etwa besonders verwerflicher Tötung beschrieben. Dieser Mordtatbestand des §211 unterliegt in besonderer Weise einer restriktiven Auslegung auf Grund der in Rechtsprechung und im Schrifttum vom Grundsatz anerkannte Gebot des BVerfG, wonach die Mordtatbestände bei einer an dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäigkeitsgrundsatz orientierten restriktiven Auslegung nicht das Grundsatz verletze. Ausgangspunkt für diese Auslegungstendenz ist die im § 211 strafbedrohende absolute lebenslange Freiheitsstrafe. In Rechtsprechung und im Schrifttum werden unterschiedliche Lösungen für die restriktive Auslegung vorgeschalgen, um den Anforderungen des BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe gerechtfertigt zu sein. In der Literatur wird vor allem tatbestandliche Restriktion über das zusätzliche Prüfung eines besonders verwerflichen Vertrauensbruchs gefordert. Ferner nach anderer Ansicht haben die Mordmerkmale des § 211 II nur die Indizwirkung. Diese Indizielle Bedeutung entfällt, wenn eine Gesamtwürdigung aller Umstände ergibt, dass die konkrete Tat nicht als besonders verwerflich einzustufen ist. Die Rechtsprechung greift eine Lsung nicht in der Tatbestandebene sondern bei Rechtsfolgenseite, sog. Rechtsfolgenlösung. Beide Standpunkte können nicht befriedigende Lösung liefern. Fehlt an dem gewünschten Ergebnis, ist dieser dogmatische Streit von Bedeutung.