법관의 법형성의 체계구성에 관한 탐구
Eine Studie über richterliche Rechtsfortbildung
이계일(원광대학교)
56호, 297~350쪽
초록
법관의 판결은 종국적으로 법문을 사안에 적용하는 형식을 취하게 된다. 그리고 이는 사실확정 및 법률의 해석 과정을 동반하게 되는데, 바로 이를 합리적으로 통제하고자 하는 것이 법학방법론의 주 연구대상이 된다. 그간 우리 학계와 법조계에서 법학방법론에 대한 관심은 상당히 증대되어 왔고 그에 입각한 여러 연구문헌들 역시 꽤 제출되고 있다. 그러한 가운데에서도, 여전히 연구가 충분치 않고, 그에 대한 문제의식이 아직 미진한 것으로 보이는 분야 중 하나가 바로 ‘법관의 법형성’에 대한 부분이라고 할 수 있다. 법해석과 달리, 법형성은 민주적 법치국가에서 추가적 정당화를 필요로 하기 때문에 그 전제조건의 엄밀한 체계화는 매우 중요한 의미를 지니지 않을 수 없다. 하지만 국내외적으로 법형성의 체계구성과 관련해서는 법률가들마다 적지 않은 의견차가 엿보인다. 따라서 본고는 기존에 제안된 체계구성들과의 대결 속에 올바른 체계구성의 방향을 모색해 봄으로써 법형성에 대한 심층적 탐구를 위한 토대를 마련해 보고자 하였다. 필자가 구성하게 된 체계는 다음의 틀에 기반하고 있다: 법해석과 법형성은 구분될 필요가 있다는 점, 법형성은 재차 법률보충적 법형성과 법률수정적 법형성으로 구분해 볼 수 있다는 점, 법률보충적 법형성은 협의의 흠결 뿐 아니라 광의의 흠결에 대한 보충을 포괄하는 것으로 설정될 필요가 있다는 점, 법률초월적 법형성이나 의도적 흠결과 같은 개념은 굳이 법형성의 체계에 받아들일 필요가 없다는 점, 그리고 법원칙에 의거한 법률보충적 법형성과 법원칙에 의거한 법률수정적 법형성은 원칙적으로 구분될 필요성이 존재하지만 그 구분경계는 유동적일 수 있다는 점, 따라서 그 위치지움에 대한 논증이 중요해 진다는 점 등이 바로 그것이다.
Abstract
Dieser Beitrag befasst sich mit der Frage, auf welche Art und Weise richterliche Rechtsfortbildung zu verstehen ist. Unsere Auffassung ist folgende: 1. Die Möglichkeit richterlicher Rechtsfortbildung ist unter strikten Voraussetzungen zu bejahen, und zugleich ist Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung voneinander zu unterscheiden. 2. Gesetzeslücke ist im weiteren Sinn zu verstehen und eine Konzeption „bewusste Lücke„ ist nicht aufzunehmen. 3. Judizieren contra legem ist zwar als eine Kategorie richterlicher Rechtsfortbildung aufzunehmen, aber eine Konzeption ""Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung"" ist nicht aufzunehmen. Lückenausfüllung und Judizieren contra legem sind voneinander zu unterscheiden. 4. Rechtsgewinnung ist in Drei Stufen zu erfassen, also : Auslegung des Gesetzes - Gesetzesergänzende Rechtsfortbildung -Gesetzeskorrigierende Rechtsfortbildung.
- 발행기관:
- 법과사회이론학회
- 분류:
- 법학