중국형법 정황범(情节犯) 연구
Study on the circumstance crime in chinese criminal law
오창식(중국 청화대학교)
61호, 307~332쪽
초록
범죄는 사회에 위해를 초래하는 일정이상의 형사 위법적 행위로 정의하든, 구성요건에 해당하며 위법하고 유책한 행위로 정의하든 각국의 형사법체계는 형사범죄의 정의와 그에 적정한 형벌의 설정에 고민해 왔다. 범죄의 성격에 기초하여 처벌을 정하는 방식이나 범죄의 성격적 기술을 포함하여 일정한 정량적인 요청을 추가적으로 기술하는 방식은 각국의 문화적, 사회적, 법률적 배경 하에 채택하는 입법방식인 바, 중국은 입법에서 범죄의 성격과 정량적인 기술을 함께 요청하는 방식을 채택하여 일정 이상의 불법행위에 대해서만 범죄로 규정, 형벌을 부과하였다. 범죄에서의 정량적 요청은 죄와 비죄의 구분을 가능하게 하여 경미한 불법행위에 대해서는 형사처벌보다 행정적 계도와 민사적 화해를 유도하여 비범죄화할 수 있어 교정을 실시하되 과도한 처벌로 인한 전과자의 낙인을 미연에 방지할 수 있어 특별예방효과를 제고할 수 있다. 구성요건에 부합되는 범죄의 성질적 요소만으로 범죄를 구성할 수 있는가? 일정 이상의 위법적인 행위만을 처벌하지 않고 경미한 위법에 대해서도 형벌의 잣대를 적용하는 것이 형사정의 실현이 부합하는 결론인가? 이러한 물음에 답하기 위해 세계 각국에서는 자국의 법률적 문화토대 위해 입법적인 선언규정으로 정성적인 부분과 정량적인 부분을 함께 강조하거나 사법적 해석 작용과 형법이론을 통해 정량적인 부분을 보충하기도 한다. 79년 형법은 범죄에 대한 성질을 규명하고 또한 일정한 수량적인 요청을 부가한 정성(定性)·정량(定量)적 입법방식을 취하였으며, 형법 총칙과 각칙에 다양한 정량적 요건을 기술하여 일정 이상의 사회위해성이 있는 행위에 대해 범죄로 규명, 그에 상응하는 형벌을 부과하였다. 비록 중국 형사법의 정량적 제한은 독특한 중국적 법적 근간에서 탄생된 것이지만, 죄형법정주의의 요청상 조속히 폐지되어 국민들의 예측가능성과 법관의 자의적 법률 집행을 예방하자는 의견들도 제시되었지만 97년 수정형법은 79년의 형법의 정성(定性)·정량(定量)적 입법방식을 그대로 채택하여 현재 중국 형법전에는 다수의 정량적 요소가 존재하며, 특히 정황(情节)이라는 모호하고 개괄적인 정량적 요소를 총칙과 각칙의 규정에 설정하여 다양한 범죄적 상황에 정황범이라는 개념으로 대처하고 있다. 중국 형법에 존재하는 다양한 정황범들은 상이한 성질, 행위 자체의 사회위해성 그리고 행위자의 인신위험성 차이 등으로 인해 정황에 대한 구성요건적 요구사항이 일치하지 않는다. 문제는 형법에 존재하는 다수의 정황범 조문 중에서 일부의 경우는 사법해석이 존재하여 법관을 포함한 사법종사자들이 참고를 하거나 판결의 근거로 삼을 수 있지만, 일부의 정황범에 대한 사법해석이 존재하지 않아 사법종사자들은 자신의 경험이나 유사하다고 판단되는 정황범들의 사법해석을 근거로 하여 정황범을 해석하여 지역과 시간의 차이에 따른 상이한 판결이 도출되고, 심지어 같은 지역의 다른 법관은 자기의 소신에 근거하여 다른 판결을 내려 사법의 공정에 심각한 영향을 미쳤다.
Abstract
Whether to define crime as an criminally unlawful action that has some quantities or some Illegal actions that have elements of a crime and responsibility, many countries of the world have been struggling to figure out the concept of crimes and corresponsive penalties. Whether to set the penalty system based on the nature of crime or to include quality of the crime as well as some quantities, Since both of them have bases in their cultural, social, legal circumstance, China selected the way to include quality of the crime as well as some quantities and punished criminal actions with some quantities. Can criminal elements compose certain crime? Is is a result in accordance with justice to punish petty crimes not regarding the quantitative factor above some level? to answer these questions, many countries of the world emphasize both the quantitative and qualitative aspect or adopt jurisdiction interpretation as well as theory of criminology. Chinese criminology of 1979 that based on Qualitative and quantitative legislation way defined character of crime and demanded some quantities. With General and specific provisions which required various quantitative condition, they defined some social harmfulness as crimes and punished them as requested. Some scholars criticized chinese system of quantitative model as violations of principle of a legally prescribed punishment for a specified crime and must be abolished for predictability of people and the prevention of arbitrary use of the judge. But the devised criminology of 1997 still adopted the model of Qualitative and quantitative legislation way, and there still exists many quantitative factors in criminology, especially ambiguous and general factors in general and specific provisions solve the various situations with the concept of circumstance crime. Various circumstance crime in chinese criminology has different character, its own social harmfulness and danger of the offender, therefore the demand of circumstance crime are not the same as oneness. When there exist relevant judicial interpretations, the judge and related workers can use and regard them as base of the court decision. But when the judge and related workers could not find relevant judicial interpretations, there were likely to find their base on their experience or predicted result from similar case, hence occurred different results to similar case in the same court. these phenomena influenced judicial fairness.
- 발행기관:
- 법학연구원
- 분류:
- 법학일반