미국에 있어 ‘살아있는 헌법’ 논의에 관한 소고

미국연방헌법상 살아있는 헌법개념은 헌법은 고정된 것이 아니라 시대에 따라 변화하며 변화된 현실과 국민의 가치가 반영되어야 한다는 주장의 수사적 표현이다. 이러한 논의는 제정된 지 200년도 더 지났음에도 그 개정은 지극히 어려운 미국헌정의 현실과 판례를 통해 발전한 사법심사제라는 미국의 특수한 상황과도 연관되어 있으나 헌법과 헌법해석에 있어 근본적 문제와 맞닿아 있다. 또한 그것은 사법진보주의-사법적극주의와 연관된다. 살아있는 헌법은 헌법의 현실성과 타당성의 확보, 과거의 세대에 의한 현세대의 지배의 부정과 현세대의 가치와 현실의 반영, 성문헌법의 불완전성과 불문헌법에 의한 보완, 헌법규정과 헌법원리의 불명확성과 다의성, 모호성과 헌법해석을 통한 가치선택의 불가피성 등을 주장하지만 다른 한편으로는 헌법의 성문성과 입헌주의의 실현, 헌정질서의 안정성, 헌법해석의 객관성과 중립성의 보장, 법관에 의한 과두지배(사법국가)의 방지와 민주주의의 실현, 헌법개정과 헌법해석의 구별 등에 비추어 문제를 가지고 있다. 헌법이 헌법제정당시의 제정자의 의사나 당시의 일반적 의미에 고정되어 변화하지 않는가, 아니면 시대의 변화에 따른 현실과 국민의 가치의식의 변화에 따라 변화하는가의 택일보다는 어느 범위에서 헌법개정없이 헌법해석을 통해 헌법이 변화할 수 있으며, 그 변화의 주체나 방식이 어떠해야 하는지에 대한 물음이 보다 현실적이고 타당하다고 생각한다. 헌법은 특정 시점에 헌법제정자에 의해 만들어졌으나 헌법제정자의 의사나 당시의 일반적 의미가 후세대를 당연히 구속한다고 보기는 어렵다. 현세대는 종래의 헌법을 스스로의 판단에 따라 바꿀 수 있다. 헌법을 바꾸지 않는 것은 종래의 헌법을 수용한다는 것을 의미한다. 헌법을 바꾸려 하는 경우 가장 직접적으로는 헌법개정의 절차로, 나아가서 경우에 따라서는 사실상 헌법제정을 통하여 이를 변경할 수 있다. 그러나 굳이 헌법개정을 할 필요가 없다고 판단하는 경우 각 국가기관이 헌법적 권한범위 내에서 종래의 헌법규정이나 헌법원리에 대한 헌법해석을 통해 제한적으로 헌법을 변화할 수 있도록 하고 있다. 그들 국가기관 사이에 의견의 충돌이 있는 경우 헌법재판기관이 그 관할범위 내에서 최종적으로 판단한다. 이때 헌법재판기관이 어느 정도 다른 국가기관의 판단을 존중할 것인가는 헌법재판과 민주주의의 조화의 문제로서 단계적 심사문제가 된다. 헌법에는 고정성과 변동성이 공존한다. 헌법개정(사실상 헌법제정으로 포함하여)을 하지 않는 이상 헌법규정의 일반적․추상적 의미, 헌법상 기본질서나 기본제도, 기본가치는 변하지 않는다. 그러나 헌법의 구체적 의미는 변화한다. 헌법을 해석하는 것은 고문서를 해독하는 것과는 다르다. 그것은 과거 헌법제정 당시에 헌법제정자의 의사나 당시의 이해라는 역사적 사실을 밝혀내는 것이라기보다는 지금 현재 구속력을 가지는 헌법의 의미를 밝혀내는 작업이다. 헌법조항의 구체적 의미는 제정시점에 화석화되어 고정되어 있는 것이 아니라 그 규정의 문언, 현실, 가치의식 등 현재의 총체적 맥락(context)속에 그 의미가 정해지는 것이다. 이러한 변화는 헌법에 관한 판례나 관습을 통해 수행되며, 이러한 판례와 관습은 현실과 국민의식 등에 바탕하여야 한다. 이러한 변화는 헌법제정이나 개정과 달리 연면하게 이어지는 과정이다. 그런 점에서 헌법해석에 있어 종래의 헌법판례와 관습을 통해 형성된 헌법해석내용은 존중하여야 하나 그것이 기초한 현실과 국민의식이 변화하는 경우 그에 구속되는 것은 아니다. 법관의 헌법해석은 국민의 헌법의식과 현실의 변화, 과거 판례나 관습, 세계적 추이 등에 대한 면밀한 검토에 바탕하여야 할 것이고 특히 기존의 헌법해석을 변경하는 경우 현실과 국민의식변화에 대한 충분한 논증이 있어야 할 것이다.