프랜차이즈에서의 불법파견의 문제 - 파견에서의 지휘·명령의 주체를 중심으로 -

In letzter Zeit entwickelt sich das Arbeitsverhältnis durch die verschiedenen Einsatzformen der externen Arbeitskräfte zur komplex miteinander verwickelten, multidimensionalen Rechtsbeziehungen und zeigen sich auch die abhängigen Rechtsverhältnisse ohne direkte vertragliche Verbindungen, die sich aus den mehrschichtigen Verträge wie bespielsweise Subunternehmerverträge ergeben. Allerdings stellt sich aus der arbeitrechtlichen Sicht dann die Frage, ob zwischen einem faktischen Arbeitgeber und einer die Arbeitsleistung tatsächlich erbringenden Person ein Beschäftigungsverhältnis besteht, auch wenn dieses Verhältnis nicht auf einem Arbeitsvertrag sondern auf den andersartigen Verträge wie Werkvertrag, Dienstvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung beruht. Unter dem mittelbaren Beschäftigungsverhältnis, in dem sich keine direkte Verbindung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vorfindet, lässt sich der Arbeitnehmerschutz dann ermöglichen, indem die Vertragsfreiheit aus dem rechtspolitischen Grund eingeschränkt wird und da sich der arbeitsrechtliche Schutz einsetzt. In dieser Hinsicht ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz von Bedeutung. Abgesehen davon, ob ein besserer Arbeitnehmerschutz durch die Erweiterung des Geltungsbereichs von Arbeitnehmerüberlassungsgesetz auch in das Gebiet des Franchisings erreichbar ist, müssen zuerst der Zweck des geltenden Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und dessen Geltungsgegenstand, nämlich die einzelnen Rechtsverhältnisse von der vielfältig dargestellten Vertragsverhältnisse, hinreichend überprüft werden, um die Anwendbarkeit des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes bei Franchising auszuloten. Wenn ein Franchisenehmer unabhängig von Franchisegeber z.B. einen Werkvertrag mit einer Leiharbeitsfirma, von der beispielsweise ein Bäcker überlassen wird, abgeschlossen hat und dabei das Weisungs-bzw. Direktionsrecht dem Bäcker gegenüber tatsächlich vom Franchisegeber ausgeübt ist, stellt sich dann die Frage, ob der Franchisegeber trotz des Fehlens eines vertraglichen Verhältnisses mit dem Bäcker aus der Leiharbeitsfirma als sein Arbeitgeber gesehen werden kann. Aber die Frage, ob die Ausübung des Weisungsrechts als solche ein Arbeitsverhältnis begründet, muss mit aller Sorgfalt geprüft und bewertet werden. Bei der Betrachtung von Schutzbedürfnisse der Arbeitnehmer aus der arbeitsrechtlichen und rechtspolitischen Sicht ist es auch immer zu beachten, dass der Wesensinhalt des Vertrags und die Willen der Vertragsparteien in einem mit Privatautonomie und Vertragsfreiheit abgeschlossenen Vertrag keineswegs völlig verzerrt und gar ausgehöhlt werden sollen.