민사거래와 상사거래의 구별 및 적용법조의 판단기준
The Distinction and Legal Treatment of Civil and Commercial Transactions
김동훈(국민대학교)
31권 2호, 479~512쪽
초록
사법상의 거래와 관련하여 실무상으로도 자주 부딪히는 문제는 당해 거래가 민사거래인가 상사거래인가 또 그와 관련하여 민법상의 규정을 적용할 것인가 아니면 상법상의 특칙을 적용할 것인가를 판단하는 것이다. 상법 중 특히 상행위법은 민법에 대한 특칙이라고 볼 수 있는데, 해당 거래가 이러한 특칙 적용의 대상이 되는가가 자주 쟁점이 되고 있다. 민법과 그 특칙으로서 상법이 스위스나 이탈리아 민법전처럼 하나의 법전안에 있는가 또는 많은 유럽법전에서와 같이 독자적인 법전으로 구분되어 있는가 하는 것은 생각보다 결정적인 의미를 갖는 것은 아닐 것이다. 민(民)에 대한 상(商)의 특성과 그에 따른 별도의 법적 취급의 필요성은 불가피한 일이며 실무의 요구에 부응하는 것이기도 하다. 역사적으로 보면 현재의 민법전 특히 독일법계 즉 판덱텐체계는 중세시대의 주석학파와 주해학파로 거슬러 올라가는 로마법의 연구에서 출발한 학문법이며 대학에서의 강의와 연구를 통해 체계화된 법이다. 이에 비해 상법의 제도들은 철저히 실무적 필요성에 입각하여 자생적으로 발전해온 것이며 19세기까지 이렇다할 학문적 체계화의 대상도 되지 아니하였다. 그리하여 철저히 자율적으로 발전해온 상법의 제도들이 19세기에 들어와 입법화되면서 민법과의 관계성 속에서 여러 특칙들이 마련되었다. 이 과정에서 상법적인 제도들은 민법의 규범적인 것들과 때로 충돌하기도 하고 또 유치권제도에서 보듯 서로 이질적인 것들이 관계성 속으로 자리잡기도 하였다. 판례를 분석해보면 형식적으로 당해 거래가 민사적 법률행위인가 아니면 상행위인가에 따라 정해지기 보다는 당해 거래가 상사적 특질을 갖고 있는가 또는 상사적 취급이 요청되는가라는 실질적 판단을 하고 있다. 본 글은 이러한 쟁점에 관한 다수의 판례의 분석을 중심으로 그러한 판단 기준을 개관해봄으로써 이에 관한 개별적 제도에 관한 연구의 기초를 제공하고자 한다. 대표적 기준을 열거해보자면 상거래의 신속성, 거래안전의 확보, 당사자의 자율확대, 영리성의 보장 등이다. 그리고 이러한 상사적 특칙보다 민법의 일반규정의 원칙적 법리가 적용되어야 할 사안을 구별하는 것도 사법학에 주어진 중요한 과제이다.
Abstract
One of the legal issues in the private transactions is if the transaction has civil or commercial character and regulations of civil or commercial code is to be applied. Regulations of commercial code are mostly special rules to the ones of civil code. Formally there are two kinds of system on how to regulate of civil and commercial transactions. One is that like swiss or italian code civil and commercial regulations are ruled in one code(code unique) and the other is dual system, which means civil and commercial law have their own codes separately. But it has no decisive meaning and it is inevitable to treat differently civil and commercial trades according to their characters. Historically the civil code originates from roman law which is received in the Middle Ages and researched in the universities. In contrast the commercial law has autonomically been developed by practical necessity and not dealt as a object of academic studies for a long time. These commercial ideas and institutions are legislated in the 19th century and it’s relation to civil law has emerged as a important legal issue. The analysis of cases reveals that the court has put stress on the judgement if the transaction has the characteristics of commercial transactions distinguished to civil ones, not the fact that the transactions is formally civil or commercial according to the codes. The important criteria are speed of trade, security of trade, enlargement of party autonomy, guarantee of profit etc. In addition we have to distinguish the cases which is to be dealt by principles of civil law rather than the special rules of commercial code.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 기타법학