헌법재판소의 판례가 행정법에 미친영향에 관한 소고
Der Einfluss der verfassungsgerichtlichen Entscheidungen auf das Verwaltungsrecht
김중권(중앙대학교)
24권, 393~434쪽
초록
1987년 민주항쟁의 소산의 하나인 헌법재판소가 출범한 지 근 25년이 되었으며, 국가적 쟁점이 법적 쟁점으로 되었을 때, 헌법재판소는 규범의 최대치와 최소치를 통해 나름 법적 평화에 이바지하여 왔다. ‘구체화된 헌법으로서의 행정법’이란 F. Werner의 명제를 쫓으면, 행정법은 고도로 헌법에 의해 특징이 지워지며, 헌법의 근본적인 변화의 지배를 받는다. 따라서 헌법재판소의 판례가 행정법에 결정적으로 영향을 미치는 것은 자명하다. 물론 기왕의 행정법적 관점이 헌법재판에 반영되는 것 역시 당연하다. 이에 효력의 우위는 헌법이 누리지만, 적용우위는 행정법이 누린다는 명제를 실천하기 위해서, 그동안 헌법재판소의 판례가 행정법에 미친 영향 전반을 비판적으로 검토한다. 일찍이 Otto Bachof가 모든 행정법적 사례는 잠재적인 헌법적 사례라고 지적하였듯이, 헌법과 행정법은 상호 의존적, 교호적(交互的) 관계에 있다. 가장 이상적인 모습은 헌법과 행정법이 공법의 큰 틀에서 상호 조응하며 진화해 가는 것인데, 현실은 종종 다른 양상으로 전개되곤 하였다. 특히 헌법재판소의 판례의 함의가 행정법에서 적극적으로 실현되지 않았다. Schmidt-Aßmann은 법학적 체계사고란 견고한 가치위계에 고정되어 있지 않을 뿐더러 필연적으로 靜的이지도 않다고 강조하면서, 아울러 그런 사고에서의 언명은 오히려 미래의 향상된 인식과 바탕규준의 불변성의 유보하에 있다고 지적하였다. 이제 공법적 다툼을 향상된 인식에 바탕을 두고서 전체 공법질서에서 접근하여야 한다.
Abstract
Der koreanische Verfassungsgerichtshof, dessen Gründung sich der demokratischen Revolution im Jahre 1987 verdankt, hat in letzten 25 Jahren der rechtlichen Friedensstiftung des Landes maßgeblich beigetragen, indem er insoweit normativen Ober- bzw. Untermaß bestimmte, als die im Staatsleben umstrittenen Fragen in die juristischen umgesetzte worden sind. Wenn man der These von F. Werner Recht gibt, dass das Verwaltungsrecht das konkretisierte Verfassung sei, lässt sich daraus folgern, dass das Verwaltungsrecht durch die Verfassung gekennzeichnet und das erstere der Wandlunge des letzteren untergeordet ist. In diesem Sinne ist kaum zu bestreiten, dass die verfassungsgerichtlichen Entscheidungen einen starken Einfluss auf das Verwaltugsrecht ausübt. Zugleich ist es selbstverständlich, dass die vorhandenen verwaltungsrechtlichen Perspektiven auch bei Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes berücksichtigt werden können. Salopp gesagt: Im Hiblick auf die Geltung genießte die Verfassung Vorrang vor dem Verwaltungsrecht. Demgegenüber geht das Verwaltungsrecht auf der Anwendungsebne vor der Verfassung vor. Um diese These zu bestätigen, behandelt die vorliegende Abhandlung die Frage, welchen Einfluss die verfassungsgerichtlichen Entscheidungen auf das Verwaltungsrecht ausgeübt haben. O. Bachof hat einst darauf hingewiesen, dass alle verwaltungsrechtliche Fälle potentiell auch verfassungsrechtliche Fälle seien. So gesehen, stehen die Verfassung und das Verwaltungsrecht in einem wechselseitigen, sich einander abhängigen Verhältnis. Dessen idealste Form sollte die sein, dass beide im Rahmen des öffentlichen Rechts sich harmonisierend ko-evoluieren. Aber die Realität sieht manchmal total anders aus. Besonders die der sog. Trennungstheorie folgenden Fragen haben sich nicht weiter entwickelt, worin zu sehen ist, dass sich die Implikation der verfassungsgerichtlichen Entscheidungen im Verwaltungsrecht nicht richtig realisiert hat. Das juristische Systemdenken ist nicht an einer festen Wertenhiearchie gebunden und deshalb keineswegs statisches Konstrukt. Aussagen im juristischen System stehen vielmehr unter dem Vorbehalt der verbessrten Erkenntnisen trotz der Festigkeit der Grundsätze. Vor diesem Hintergrund sei es ratsam, die öffentlich-rechtliche Streiten aufgrund von solchen verbesserten Erkenntnissen im Rahmen des gesamten öffentlichen Rechts zu führen.
- 발행기관:
- 헌법재판소
- 분류:
- 헌법