언론의 자유와 자기통치론 ― 마이클존의 자기통치 이론과 명백하고 현존하는 위험의 원칙을 중심으로 ―
Freedom of speech and theory of self-government — Based on Micklejohn's theory of self-government and the clear and present danger test —
김윤홍(전주대학교)
26권 3호, 1~38쪽
초록
언론의 자유의 가치에 대하여는 여러 가지 견해가 존재한다. 그 중 알렉산더 마이클존에 의해 주창된 자기통치론은 언론의 자유의 정치적 기능에 착안한 것으로 언론의 자유를 민주주의와 관련하여 파악하려는 입장이다. 그는 공적 언론과 사적 언론을 나누고 공적 언론은 수정 제1조에 의해 절대적으로 보호되어야 한다고 보았다. 그는 언론의 사회적 기능을 중시하였기 때문에 말하는 것보다는 말해져야 하는 것을 말하는 것이 중요하다고 보았다. 다만 그의 언론에 대한 절대적 보호는 공적 언론에 그치는 것이었기 때문에 많은 비판을 받게 되었다. 미국 판례법상 발달한 명백하고 현존하는 위험의 원칙은 자기통치론에 입각한 원리로 설명되어질 수 있다. 이 원칙은 주로 선동적 언동에 대한 처벌을 규정한 주법의 합헌성 심사기준으로 발달해 왔으며, 변형되지 않은 순수한 형태를 취한다면 자유로운 의견의 교환이 이루어질 수 있도록 언론을 보호하는 기능을 충실히 할 가능성을 가지고 있기 때문이다. 다만 이 원칙이 실제로는 해악경향의 원칙으로 변질되기도 하였고 언론을 억압하기 위한 구실로 사용되기도 하였다는 점은 부인하기 어렵다. 그러나 브란덴버그 판결에서는 이전에 비해 더 강화된 모습을 보이기도 하였다. 우리 헌법 제21조는 다른 자유권에 비해 언론의 자유의 우월적 지위를 인정하고 더 보호하려고 한다. 그 이유는 언론의 자유가 민주주의의 성패와 연관되어 있기 때문이기도 하지만, 그렇다고 사적 언론의 가치를 무시할 수는 없다. 공적 사적 언론의 구별이 내용에 대한 심사를 행하지 않고서는 불가능할뿐더러, 모든 언론은 일면 정치적일 수밖에 없기 때문이다. 이렇게 이해할 때 우리 헌법 상 언론은 모두 헌법 제21조에 의해 보호되는 것으로 보아야 한다. 다만 정치적 언론은 아직도 그 타당성을 인정할 수 있는 명백하고 현존하는 위험의 원칙에 의해 더 가중된 보호를 받도록 되어 있다고 보아야 한다. 공적 언론은 민주주의 성패와 연관되어 있어 사적 언론에 비해 더 큰 가치가 있다고 볼 수 있기 때문이다. 다만 우리 현실은 명백하고 현존하는 위험의 원칙을 직접 적용하는 것에 대해 회의적이다. 그러나 이 원칙의 발상지인 미국에서의 성쇠와 관련 없이, 이 원칙의 원래의 이념에 충실하게 두터운 언론의 보호를 위해, 명백하고 현존하는 위험의 원칙의 적극적인 활용이 모색되어야 한다.
Abstract
There are various views on the value of freedom of speech. One of them, the theory of self-government advocated by Alexander Micklejohn focuses on the political function of freedom of the speech and is trying to grasp the freedom of the speech in relation to democracy. He devided speech into public-speech and private-speech ans insisted that public-speech should be absolutely protected by Article 1 of the Amendment. He emphasized the social function of the speech, and argued that it was more important to speak what should be said rather than to speak. However, he was criticized because his absolute protection of the speech was restricted to only public-speech. The clear and present danger test developed in the US case law can be explained by the theory of self-government. Since this rule has developed mainly as the basis of the constitutionality examination standard of the state law which prescribes the punishment for the incitement speech and it is possible to fulfill the function of protecting the speech so that the exchange of opinions can be freely exchanged if taken the unmodified pure form. However, it is hard to deny that this rule was actually used as a bad tendency test or as an excuse to suppress the speech. But in Brandenberg test, it was even more strengthened than before. Article 21 of our Constitution recognizes and protects the supremacy of freedom of speech over other freedoms. The reason is that freedom of speech is related to the success or failure of democracy, but it can not ignore the value of private speech. Because the distinction between public and private speech is impossible without the examination of the contents, and all the speech should be political in a sense. In this context, it should be seen as most of speech is protected by Article 21 of the Constitution. It should be noted, however, that the political speech is still subject to more weighted protection by virtue of the clear and present danger test recognized as justified as far. This is because the public speech is more valuable than the private speech because it is related to democracy. However, our law practice is skeptical about the direct application of this rule. But, regardless of the ups and downs in the United States, the birthplace of this rule, the active use of clear and present danger test must be sought for the thick protection of speech suitable for the original idea of this rule.
- 발행기관:
- 서울시립대학교 법학연구소
- 분류:
- 법학