형법 제10조 제2항의 해석론

얼마전 형법 제10조 제2항의 효과가 형의 임의적 감경으로 개정되었는데, 이는 심신미약 감경에 대한 사회의 우려가 반영된 결과이다. 사회의 우려는 몇 가지를 목표로 할 수 있다. 첫째, 특정한 정신장애자가 범죄를 저지를 위험성이 많으므로 사회활동을 제한해야 한다거나 처벌해야 한다는 논의는 장애인에 대한 차별과 배제로서 그 자체로 수용할 수 없음이 분명하다. 다만 형법 제10조 제2항에서는 책임능력의 내용과 연결할 수 있을 것이다. 둘째, 정신질환을 앓고 있지 않는 행위자가 질환상태임을 가장하여 수사 또는 공판에서 유리한 위치를 차지하려고 시도한다는 점이 문제라고 생각할 수도 있다. 즉 정신장애와 범죄가 얽혀있는 사건은 형사사법기관에 대한 사회적 불신이 드러나는 계기가 되는데, 이러한 의문은 대상자에 대한 감정의 결과에 대한 신뢰성을 확보하고 감정결과가 법원의 판단에 미치는 영향을 확인하는 방법으로 해결할 수 있을 것이다. 형법 제10조 제2항에서는 생물학적 요인과 심리적 요인의 관계, 과학적 감정의 결과에 대한 법원의 기속 여부 등의 쟁점과 연결된다. 셋째, 일시적인 심신상실 또는 심신미약을 제10조의 적용범위에서 제외할 이유는 없으며 형법 제10조가 적용되는지 여부의 판단에서 결정적인 요소는 ‘행위 당시’에 책임능력이 없거나 모자랐는지이므로, 음주 또는 약물의 영향으로 인한 범죄라고 하더라도 행위자가 행위 당시 그 영향으로 인해 책임능력이 없거나 감소하였는지를 판단할 필요가 있다. 즉, 책임무능력 또는 한정책임능력 판단은 행위자가 그러한 상태를 야기하는데 어떠한 원인 또는 계기를 제공했는지와는 무관하다. 넷째, 과거 형법 제10조 제2항이 적용되었거나 적용된다고 예상되었던 경우, 법률효과 측면에서의 법감정은 ‘필요적’ 또는 ‘감경’의 어느 한쪽을 목표할 수 있다. 비판의 대상이 행위자에 대한 낮은 형량이라면, 그 원인은 개별 사건에서 적용될 구성요건의 법정형이 낮다는 점에서거나 감경의 정도가 지나치게 높다는 점일 수 있다. 다만 개별사건에서의 법정형에 관한 재판실무는 완전히 다른 방향으로 나타났는데, 법정형의 하한이 높게 설정된 형사특별법 규정을 그대로 적용할 경우 작량감경만으로는 기존의 양형관례에 비추어 피고인에게 지나치게 가혹한 결과를 초래한다고 인정되는 경우의 해결방법으로 음주로 인한 심신미약감경을 실무가 유용하게 활용하였다는 점이다. 다섯째, 형법 제10조 제1항과 제2항이 적용된 경우 행위자는 치료감호 등에 관한 법률 제2조에 의한 치료감호대상자가 되기 때문에 실제로 사회에 해악을 끼칠 수 있는 가능성은 적다. 이 글은 형법 제10조 제2항에 대한 기존의 학설과 판례의 논의를 확인하고 불분명한 부분을 지적하였다. 법률효과와 관련하여 비교법적으로는 책임무능력은 처벌하지 않으나, 한정책임능력에서는 필요적 감경하는 입법례와 임의적 감경으로 하는 입법례, 양형에서만 고려하는 입법례로 구별된다. 그러므로 한정책임능력이라고 인정되는 경우에는 형을 ‘감경’하면 되는 것이지, 그때의 감경이 ‘임의적’인지 아니면 ‘필요적’인지까지 책임원칙에서 바로 도출된다고 보기는 어렵다. 다만 필요적 감경을 찬성 또는 반대하는 주장이 심리적 요소의 현저성 여부를 근거로 제시했음은 주목할 필요가 있는데 법률효과에 관한 상세한 논의 없이 성급히 진행된 법률개정은 한국 판례의 해석론 및 치료감호 제도를 간과하였다고 보인다.