자본시장법상 불공정거래행위 과징금 제도에 대한 고찰과 개선과제－일본의 과징금 제도와의 비교를 중심으로－

2015년 시행된 자본시장법상 시장질서 교란행위에 대한 과징금 제도는 회색지대의 불공정거래행위를 규제하고 신속한 제재를 하는 데 목적이 있다. 실적 분석 결과에 따르면 2015년 7월 1일 시행 이후 2018년 12월 12일 현재까지 증권선물위원회가 과징금을 부과한 실적은 총 7건에 머무르고 있다. 반면 불공정거래 검찰 고발․통보 실적은 연평균 100여건 내외로 현격한 차이를 보이고 있다. 다만 제178조의2 제2항 제4호의 풍문․위계 규정을 포괄적으로 해석하여 적용한 점은 시장질서 교란행위 규제 영역의 확대가능성을 보여준 측면이 있다. 일본 증권거래등감시위원회는 과징금 조사 전담조직을 운영하고, 초동단계에서 상당수 사건을 과징금 부서에 할당하여 검찰고발보다 과징금 부과건수가 압도적인 실적을 보이고 있다. 우리나라도 과징금 사건 전담조직을 신설하고 규제대상을 확대하는 것을 검토할 필요가 있다. 풍문․위계 규정의 시세관여형 교란행위로서의 적용가능성을 높이기 위해서는 조문의 개정과 가이드라인의 신설이 필요하다고 본다. 자본시장법은 금융위원회 조사공무원의 압수․수색 등 강제조사권을 허용하고 있다. 조사공무원의 법적 성격에 관하여는 입장이 나뉘고 있으나, 사법경찰관리법 대상에 포함되지 않고 수사활동과는 구분된다는 점에서 사법경찰관리로 보기는 어렵다고 본다. 금융감독원 직원의 사법경찰관리 지명에 관한 법률 반영이 논의되고 있는 바 조사 효율성이 배가되는 장점이 있으나, 집무집행의무 부담, 금융감독업무-수사업무 간 상충 문제, 금융위원회의 행정제재 확대 정책에 부합하지 않는 문제가 있다. 금융감독원의 법적 지위나 수행업무의 성격을 고려할 때 조사공무원 지명을 통해 강제조사권을 부여하는 대안의 고려도 가능하다고 본다. 금융위원회는 과징금 제도의 활성화 측면에서 대심제 확대 등 피심인의 방어권 보장 방안을 마련하였다. 그 중 검찰 고발․통보 사건의 경우 방어권 보장의 예외로 하고 있는데, 수사기밀 유지의 필요성 및 고발․통보가 행정기관 상호간 행위에 불과하다는 점에서 타당하다고 본다. 불공정거래행위 전반에 대한 과징금을 도입할 경우에도 형사처분 가능성을 고려할 때 방어권 보장은 제한적으로 이루어져야 할 것이다. 박용진 의원이 발의한 불공정거래행위 과징금 도입 법안은 형사처벌 대상인 불공정거래행위에 대해 부당이득의 최대 2배 이하의 과징금을 부과하도록 하고 있다. 그런데 불공정거래행위 벌금제도 역시 부당이득에 연동하고 그 금액도 더 가중되는 구조를 갖고 있다. 벌금 수준이 낮은 주요국과 달리 우리나라는 높은 벌금 수준에 필요적 병과제도로 운영되기 때문에 과징금 제도가 위반행위 억제력 측면에서 우위를 갖기 어려운 환경에 있다. 형사처벌 조항 해당시 시장질서 교란행위 배제규정인 제178조의2 각항의 단서를 삭제하여 적용가능성을 높여 규제를 활성화하고, 중장기적으로는 벌금하한선을 폐지하는 등 기존 벌금제도와의 합리적인 조정을 통해 불공정거래행위 과징금 제도가 실질적인 금전적 제재로 운영되도록 전환하는 것이 필요하다.