국가들의 침묵: 국제관습 형성에 대한 반대 억제와 무임승차
Silence of States in the Formation of International Custom
박현석(홍익대학교)
20권 1호, 119~146쪽
초록
2018년 8월 3일 유엔 국제법위원회는 ‘관습국제법의 확인’에 관한 결론 최종 초안과 그 주해를 채택했다. 이 최종 초안의 결론 6.1에 따르면 부작위도 실행이 될 수 있고, 같은 초안의 결론 10.3에 따르면 실행에 반응하지 않는 것도 그 실행을 법으로 수락했다는 증거가 될 수 있다. 국제법위원회가 2016년에 채택한 제1회독 초안에도 이 결론들이 포함되어 있었으며, 특히 결론 10.3에 대해서는 실행에 대한 침묵이 마치 묵인처럼 취급될 수 있다는 우려가 제기되었으나 이 결론들의 문구는 최종 초안에서도 그대로 유지되었다. 이 글에서는 그러한 우려에 타당한 근거가 있는지, 만약 그렇다면 이 최종 초안에 대해서도 그러한 우려의 소지가 남아 있는지를 규명해 보고자 하였다. 제1회독 초안의 결론 10.3에 대한 우려는 최종 초안의 주해를 통하여 일부 해소되었다고 볼 수 있으나, 최종 초안 전체의 문맥에 비추어 적어도 두 가지 이유로 그러한 우려의 소지가 남아 있는 것으로 보인다. 하나는 이른바 집요한 반대자에 관한 최종 초안 결론 15가 결론 10.3의 해석에 미치는 영향이다. 최종 초안의 결론 15에 따르면 새로운 실행에 집요하게 반대하지 않는 한 국가는 그 실행에 내포된 규칙에 구속될 가능성을 안고 있으며, 그런 의미에서 새로운 실행에 대한 침묵은 그 실행에 대한 비공개 반대인 경우에도 그 실행을 긍정하는 잠재적 국제관습법규의 암묵적 용인으로 취급되는 셈이다. 다른 하나는 국제법위원회가 고려하지 못한 것으로 보이는 이른바 집합행동 문제이다. 국가는 다른 국가들이 실행에 나서 주기를 기대하면서 자국은 그 실행에 참여하는 비용을 부담하지 않기 위해 침묵을 선택할 수도 있지만, 새로운 실행에 반대하는 다른 국가들이 나서 주기를 기대하면서 자국은 그 실행에 나선 국가에 맞서는 위험을 피하기 위해 침묵을 선택할 수도 있는 것이다.
Abstract
At its seventieth session (2018), the International Law Commission adopted on second reading, the final draft conclusions, together with commentaries thereto, on ‘identification of customary international law’. Conclusion 10, paragraph 3, of the draft conclusions provides that “[f]ailure to react over time to a practice may serve as evidence of acceptance as law (opinio juris), provided that States were in a position to react and circumstances called for some reaction.” The text of this paragraph is the same as the earlier version of conclusion 10, paragraph 3, of the draft conclusions adopted on first reading in 2016, though some concerns have been expressed that the Commission seems to define ‘failure to react to a practice’ as a kind of acquiescence. This paper aims at clarifying whether those concerns expressed at that time had, and still has, valid grounds. They have been partly resolved through the commentaries to paragraph 3 of the final draft conclusion 10, but it seems that there are at least two other causes of such concerns in that paragraph of the final conclusion 10. First, the overall context of the final conclusions, especially final draft conclusion 15 on persistent objector, suggests that silence to a practice be taken to mean acquiescence, i.e., tacit acceptance of the practice as compatible with customary international law. Second, in the final draft conclusions together with commenaries thereto, the Commission does not seem to take into account the so-called colective action problem. While a State that supports a new practice may decide to choose inaction in order not to pay the cost of engaging in the practice, another State may decide to keep silent to the practice of a great power in order not to endanger its interests, expecting that other States be more willing to condemn the practice.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 법학