분묘기지권 시효취득의 관습 존재 유무에 관한 고찰-분묘 관련 판례 및 제도의 연혁적 고찰을 중심으로-
A Study on the Existence or Nonexistence of Custom about Prescriptive Acquisition of Graveyard-Focused on Historical Consideration of Precedent and Institutions-
노한장(단국대학교)
18호, 105~132쪽
초록
정부는 장사법(2001. 1. 13.시행)을 마련하여 개인묘지 설치면적을제한하고 분묘의 설치기간도 최장 60년으로 제한하는 한시적 매장제도를 실시하는 등 산지의 효율적 이용을 위해 분묘⋅묘지관리를 대폭강화하였다. 특히 장사법은 토지 소유자로부터 승낙을 받지 않고 타인의 토지나 묘지 안에 설치한 분묘에 대해서는 그 분묘 보존을 이유로권리를 주장하지 못하도록 제한함으로써 분묘기지권을 인정하지 않는것으로 개정되었다. 장사법이 시행되자, 대법원은 전원합의체 판결을통해 타인의 토지 위에 분묘를 설치하고 20년 동안 평온, 공연하게분묘의 기지를 점유하면 시효로 인하여 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 취득한다는 법적 규범이 장사법이 시행된 후에도여전히 존속한다는 판결을 내렸다. 이러한 판결이 선고되자, 학계에서는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습이 계속 존재하고 있는지 여부, 분묘기지권을 인정한다면 그 근거와 효력은 무엇인지, 우리 전통사회에 취득시효형 분묘기지권에 관한 관습이 과연 존재하였는지 여부 등다양한 연구들이 등장하고 있다. 일부에서는, 우리 전통사회에 시효제도에 대한 인식이나 관습이 없었으며, 분묘기지권을 시효를 이유로 취득하는 관습 자체가 존재하지않았다고 주장하고 있다. 이러한 견해에서는 그 근거로 조선총독부의 「관습조사보고서」 또는 「민사관습회답휘집」에 취득시효형 분묘기지권에 관한 관습이 조선사회에 존재하지 않았다고 기록된 점을 들고있다. 그러나 식민지 통치기구에서 일본인이 중심이 되어 그들의 법제와 입맛에 맞추어 조사한 관습조사 결과를 액면 그대로 받아들이는것은 보다 신중한 접근이 필요하다고 할 것이다. 경국대전의 분묘를위한 차등보수제(差等步數制) 및 속대전, 대전회통 등에서 규정한 용호수호(龍虎守護)의 사점을 통한 묘지점권(墓地占權)의 인정, 정소기간(呈訴期限)을 통한 권리행사기간의 제한, 산송을 통한 현실적 점유(現 實的 占有) 다툼 등 전통적 법제와 관습들을 유기적으로 결합해 볼때 조선 사회에는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습이 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다
Abstract
The government restrictively strengtened the control over tombs and graveyards by legislation of the Funeral Act(enforcement date : 2001. 1.13.) including limitation of burial ground and duration for 60 years in order to achieve effective use of mountain area. Especially, the Funeral Act revised toward forbidding claims of rights for grave preservation about the tombs that have been constructed upon another’s land without his permission. As soon as the Funeral Act was enforced, the Supreme Court declared, the legal norms that grave possessors who have occupied the graveyard over 20 years peacefully and publicly acquire graveyard rights over the burial ground don’t exist through the supreme court decision. Here, the graveyard right is a kind of customary law which is similar to the surface right. On sentencing this case, the academic world is making diverse studies about following issues : whether the custom of graveyard right is lasting yet, what is thereason and effect of the grave right, whether the custom for acquisition of grave rights by prescription existed or not. Some people argue that there had not been any cognition or custom for acquisition over graveyard right by prescription did not exist in our traditional communities. In this part, they provide this fact as a legal basis that there is no record on the survey reports including 「The survey report of custom」and 「The Question and Answers」under the Japanese Government-General of Korea about the custom which allows acquisition by prescription. However, it seems that the acceptance of the survey result that was performed by Japanese colonial institutions and Japanese interviewers in accordance with their legal system and favors requires a deliberate approach. Considering permission of differential burial area by steps, grave right by practical occupation, time limit of litigation surrounding graveyards, it sounds reasonable that the custom for acquisition graveyard right by prescription substantially existed in Chosun Dynasty society.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 법학