로마법상 매도위탁계약과 위험부담 －D.19.3 De aestimatoria 역주를 겸하여－

Es ist bekannt, dass der Verkaufsauftrag, der irrig auch als Trödelvertrag genannt wird, schon in der römischen Republik praktiziert wurde. Seitdem Labeo diesen nach D.19.3 De aestimatoria (sc. actione) als contractus aestimatorius bezeichneten Vertragstyp behandelt hatte, finden wir ihn in den Digesten mehmals erwähnt. Er ist als ein Vertrag definiert, nach dem zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer vereinbart wird, dass der Auftragnehmer nach dem vorbestimmten Termin die vorher geschätzte Summe der zum Verkauf tradierten Sache oder die Sache selbst an den Auftraggeber restituiert. Dabei trägt nach Ulpian der Verkaufsbeauftragte periculum (D.19.3.1.1). Allem Anschein nach beinhaltet dies periculum eine normale Haftung für dolus und culpa sowie custodia. Es ist erfahrungsgemäß davon auszugehen, dass es keine Gefahrtragung im Falle des casus fortuitus enthält. Diese Deutung wird zum einen durch den Wortgebrauch in einigen Fällen in den Digesten unterstützt, in denen periculum für einen durch culpa verursachten Nachteil oder Schaden steht (Gai. D.19.2.25.7; Ulp. D.13.6.5.7; Mod. D.12.1.35). Zum anderen kann man die Stelle D.19.5.17.1 heranziehen, in der die Ansicht Labeos, über die auch Pomponius berichtet habe, von Ulpian referiert wird. Denn Labeo spricht dort im Zusammenhang mit periculum von dolus und culpa. Es ist doch unbedingt darauf hinzuweisen, dass bisher das wesentliche Moment des Vertrags, d.h. der Verkaufstermin, zu Unrecht außer Acht gelassen worden ist. Es ist deshalb ausschlaggebend, weil die Verpflichtungen der Parteien danach unterschiedlich geregelt werden. In unserem Zusammenhang ist der Umstand, dass der Termin grundsätzlich zugunsten des Auftragnehmers wirkt, schwerwiegend. Sonst debattieren die Romanisten darüber, was für ein Sachverhalt bei Labeo in Frage kommt. Es gibt im Grunde genommen zwei divergierende Ansichten. Die eine behauptet, dass es sich um einen Kaufvertrag zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer mit einem pactum displicentiae (ad inspiciendum) handle. Allerdings mangelt es doch an klaren Indizien für derartige spezifische Abrede wie in D.19.5.20.pr. oder D.19.5.20.2. Die andere Ansicht, der ich auch beistimme, meint, es gehe strukturell um nichts anderes als einen Verkaufsauftrag mit der Inspektionsabrede. Die inspectio ist insofern von nicht geringer Bedeutung, als es sonst nicht erklärlich wäre, dass Labeo es zum Kriterium für die Gefahrtragung nimmt, wer von den beiden Parteien aus eigener Initiative bestrebt sei, die Inspection zu führen und eventuell zum Vertragsschluß zu kommen. Der Fall Labeos ist insofern ein Sonderfall. Die Differenz zwischen dem Fall Labeos und dem Fall Ulpians läßt sich nur damit erklären. Es ist also nicht annehmbar, dass beide Ansichten kollidierten, obwohl diese Meinung unter den Romanisten seit je vertreten ist. PS.2.4.4 zeigt aber, dass der Verfasser anscheinend dle Ansicht Labeos (D.19.5.17.1) übernommen hat, freilich ohne den genauen Sachverhalt zu erkennen. Dadurch hat er sich den Anschein gegeben, als hätte PS.2.4.4 einen normalen Verkaufsauftrag zum Gegenstand. Die pseudo-paulinische Stelle gerät somit mit D.19.3.1.1 in Konflikt. An den wenigen Stellen, die den Verkaufsauftrag betreffen (D.19.3), kann man doch gut erkennen, dass die römischen Juristen sehr bestrebt waren, die Probleme des Verkehrs je nach den Fallkonstellationen rationell zu regeln, indem sie den Willen und Absichten der Parteien möglichst Rechnung trugen und die Interessen der Parteien, wenn nötig, regelrecht berücksichtigten und ausbalancierten. Der Fall von contractus aestimatorius stellt ein Musterbeispiel dar, anhand dessen sie ihr zunächst eng programmiertes Kontraktssystem realistisch lockerten. Eine übermäßige Erweiterung verhinderte jedoch schon ihr auch rechtstechnisch fein durchdachter aktionenrechtlicher Rahmen.