부진정 결과적 가중범의 구조와 이론적 정합성
Structure of Unreal Crime Aggravated by the Results and its Coordination
박달현(전남대학교)
174권, 269~296쪽
초록
결과적 가중범에서 중한 결과가 과실 뿐만 아니라 고의에 의한 경우까지도 포함한다는 ‘부진정 결과적 가중범’은 형법이론적으로 논증되지 않음에도 불구하고 판례와 다수설의 절대적 지지를 받고 있다. 여기에다 부진정 결과적 가중범을 형법총론에서 긍정한다면 형법각론의 구체적 범죄에서도 긍정해야 체계적임에도 불구하고 형법총론에서 부진정 결과적 가중범을 긍정하면서도 형법각론에서 부진정 결과적 가중범을 부정하는 모순을 보이고 있다. 또한 부진정 결과적 가중범을 긍정하는 주요 논거인 ‘부진정 결과적 가중범을 인정하지 않으면, 결과적 가중범에서 중한 결과의 발생에 고의가 있는 경우가 과실이 있는 경우에 비해 불법이 더 큼에도 불구하고 더 경하게 처벌해야 하는 문제점 때문에 부진정 결과적 가중범을 인정해야 한다’는 것과 ‘부진정 결과적 가중범은 형법 제15조 제2항에서 해석될 수 있다’는 것이 형법이론적으로 논증되지 않는다. 물론 전자는 형사정책적 측면에서 매우 그렇듯해 보인다. 하지만 아무리 이 논거에 대해 형사정책적 필요성과 정당성이 긍정된다고 하더라도 형사정책은 형법의 한계를 넘을 수 없다는 점에서 타당하지 않다. 여기에다 오늘날 대표적인 부진정 결과적 가중범으로 평가되는 현주건조물방화치사죄를 포함해 모든 부진정 결과적 가중범의 형법조문은 ‘(사망을) 이르게 한 때’의 구조로 되어 있는데, 이는 중한 결과가 고의가 아닌 오로지 ‘과실’에 의한다는 것을 의미한다. 동일한 구성요건 구조를 갖고 있다면 형법체계상 부진정 결과적 가중범을 긍정하던 부정하든 어느 하나로 통일되어야 한다. 그런데 어떤 경우는 부진정 결과적 가중범을 긍정하고, 다른 어떤 경우는 부진정 결과적 가중범을 부정하는 모순을 갖고 있다. 후자 역시 제대로 논증되지 않기는 마찬가지이다. 형법 제15조 제2항을 반대해석하면 ‘중한 결과의 발생에 대해 예견가능성이 있는 경우’뿐만 아니라 ‘실제로 예견한 경우’는 물론이고 ‘그것을 의욕(고의)한 경우’까지도 포함된다고 해석되므로 그것에 의해 부진정 결과적 가중범의 성립이 가능하다는 다수설의 입장이 외관상 그럴듯하게 보이지만, – 물론 이것은 ‘중한 결과의 발생에 대해 예견가능성이 있는 경우’를 포함하고, 나아가 그것보다 ‘불법이 더 중한, 즉 실제로 예견한 경우’와 ‘그것을 의욕한 경우’를 포함한다고 보는 것이 외관상 그럴듯하게 보인다. 하지만 – 과실을 넘어서는 ‘중한 결과의 발생을 실제로 예견한 경우’와 ‘그것을 의욕한 경우’는 형법이론상 ‘고의’에 의해 규율되기 때문에 형법 제15조 제2항을 반대 해석하더라도 ‘중한 결과가 고의에 의한 경우’까지 부진정 결과적 가중범에 포함된다고 해석되지는 않는다. 이렇듯, 긍정설의 논거 가운데 어느 하나 제대로 논증되는 것이 없을 뿐만 아니라 형법이론에도 반한다. 오히려 부정설이 형법이론에 부합한다.
Abstract
Crime aggravated by the results(CAR) is generally divided into ‘real crime aggravated by the results’(RC) and ‘unreal crime aggravated by the results’(URC). URC means the crime that the basic crime committed by intention results in heavy results, but the heavy results were accomplished by negligence as well as intention, while RC means the crime that the basic crime committed by intention results in heavy results, but the heavy results were accomplished just by actor’s negligence. URC has many problems in the perspective of criminal law theory, while RC has no problem in the perspective of criminal law theory. However the majority opinion of Korean criminal law academic circle(KAC) and decisions of Korean Supreme Court(KSC) agree to URC. They say that if URC was not acknowledged, the crime of heavier illegality, that is, the heavy result in CAR committed ‘by intention’ of the actor can be less punished than the crime of lighter illegality, that is, the heavy result in CAR committed ‘by negligence’ of the actor. For solving these problems, we have to acknowledge URC. Of course, the positive theory of KAC may be persuasive just in the criminal policy perspective, because the argument that the crime of the heavier illegality is less punishable than the crime of the lighter illegality is not reasonable in the criminal law perspective. But according to the principle of legality, that is, the principle of ‘nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege’, (necessity of) the criminal policy can’t exceed the substantive criminal law anyway. The majority opinion of KAC and decisions of KSC insist that URC was interpreted by article 15 section 2 of Korean Criminal Code(KCC). That is, if we interpret article 15 section 2 of KCC reversely, URC can be interpreted by article 15 section 2 of KCC. For example, if article 15 section 2 of KCC : “someone has not foreseen the occurrence of the heavy crime in the CAR should not be punished for that heavy crime” can be interpreted reversely, it is interpreted as follow: CAR can be committed to the actor who has the foreseeability of the heavy result of crime in URC as well as being really foreseen the heavy result of crime in URC, further desire to realize the heavy result of crime in URC”. However considering distinction between mens rea and negligence in the criminal law theory as well as in the practice of criminal law, even in the oppose interpretation it is impossible to interpret that mens rea is included in negligence. This interpretation is not only extensive interpretation, but also against the principle of legality, so it is unconstitutional.
- 발행기관:
- 한국법학원
- 분류:
- 기타법학