스마트폰 비밀번호 해제와 진술거부권
Compelled Decryption of a Smartphone and the Right to Remain Silent
허순철(경남대학교)
48권 1호, 195~220쪽
초록
최근 어느 유명한 정치인이 경찰에 압수된 자신의 스마트폰 비밀번호를 묵비하는 바람에 수사에 어려움이 있었다고 한다. 이를 계기로 수사기관이나 법원은 피의자나 피고인에게 스마트폰의 비밀번호를 해제하라고 요구할 수 있는지 검토할 필요가 생겼다. 그런데 우리 헌법은 제12조제2항 후문에서 진술거부권을 기본권으로 보장하고 있으므로, 피의자나 피고인에게 스마트폰의 비밀번호를 말하라고 하는 것은 허용되지 않을 것으로 보인다. 한편 미국연방대법원은 Fisher v. United States 판결에서 문서를 제출하는 행위 그 자체가 진술을 하는 것으로 평가될 수 있는 경우에는 연방수정헌법 제5조의 자기부죄거부특권이 적용되는 증언에 해당한다는 이른바 “제출행위의 원칙”을 제시하면서, 동시에 이 원칙의 예외로서 이미 수사기관이 구체적으로 알고 있는 사실에 대해서는 자기부죄거부특권이 인정되지 않는다는 “예견된 결론의 원칙”도 확립하였다. 그런데 스마트폰의 비밀번호가 자기부죄거부특권이 적용되는 증언에 해당하는지 여부에 대해서는 미국 내 하급심의 판단이 일치하지 않고 있다. 또한 수사기관이나 법원이 피의자나 피고인에게 스마트폰의 비밀번호를 해제하라고 요구할 수 있는지에 관하여도 상반된 하급심 판례들이 있다. 그러나 최근 하급심 법원들은 “예견된 결론의 원칙”에 따라 수사기관이 비밀번호가 설정된 피의자의 스마트폰에 특정한 정보가 들어 있다는 것을 구체적으로 입증한 경우 피의자는 자기부죄거부특권을 원용하여 비밀번호를 해제하라는 명령을 거부할 수는 없다고 하면서, 이러한 명령을 위반한 피의자의 행위에 대해 민사상 또는 형사상 법정모독의 책임을 묻고 있다. 앞으로 우리나라에서도 미국에서처럼 피의자나 피고인이 진술거부권을 주장하면서 스마트폰의 비밀번호를 묵비하는 경우가 발생할 것이고, 수사기관이나 법원이 이들에게 스마트폰의 비밀번호를 해제해서 제출하라고 요구할 수 있는가에 대한 논란이 생길 것이다. 그런 의미에서 미국의 판례들과 이에 대한 학계의 논의는 우리에게 시사하는 바가 있다고 할 것이다.
Abstract
Recently, there was a news report that the police had a hard time in investigating a well-known politician who did not produce the password of his smartphone during the investigation into his suspicion. Therefore, it needs to be discussed whether the investigative agency or courts can require a suspect or defendant to decrypt his/her smartphone. As Article 12(2) of the Constitution of the Republic of Korea guarantees the right to remain silent as a constitutional right, however, it seems unconstitutional for the investigative agency or courts to compel a suspect or defendant not only to produce the password of his/her smartphone but also to decrypt it. Meanwhile, the Supreme Court of the U.S. in Fisher v. United States has established the so-called “the act of production doctrine” that a suspect’s act of producing a document is testimonial protected by the privilege against self-incrimination of the Fifth Amendment if the act of production has a “communicative aspect of its own.” At the same time, as an exception to this doctrine, the Court also established the so-called “foregone conclusion doctrine” that the privilege does not apply to a fact which is already known to the investigative agency. However, the lower court precedents are not consistent with each other regarding whether a password of a smartphone is a testimony to which the privilege against self-incrimination applies. Recently, however, when an investigative agency proved the existence and location of specific information in a suspect’s encrypted smartphone, a lower court decided that he could not refuse to follow the court’s order because “little or nothing” was added “to the sum total” of the agency’s information, holding the suspect in contempt for his refusal. As seen in the U.S., in the near future, there would be some Korean cases where suspects or defendants reject to follow an investigative agency’s order to enter the passwords into their smartphones by invoking the right to remain silent, and there also would be controversy over whether the agency can order them to unencrypt their smartphones. In this sense, the introduction of the U.S. legal precedents and the academic debate on the issue would be useful for Korean scholars and lawyers.
- 발행기관:
- 한국공법학회
- 분류:
- 법학