재미동포에 대한 사증발급거부와 관련한 판결의 문제점 - 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 -

대상판결은 행정행위로서의 입국금지결정이 존재하지 않는다는 것을 바탕으로 논증하였는데, 이는 타당하지 않다. 그리고 대상판결은 사증발급거부가 행정절차법을 위반한 것이고, 위법한 재량행사라고 판단하지만, 이 또한 타당하지 않다. 대상판결이 재량권 일탈·남용의 새로운 유형으로서 ‘재량권불행사’(재량해태)에 관해 언급하고, 행정청의 재량에 관한 사법심사의 강도를 높인 점은 호평할 만하지만, 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정한 판단에 변함이 없는 이상, 재량소멸에 따라 행정재량이 들어갈 여지란 존재하지 않는다. 대상판결의 논증은 행정법의 도그마틱에 반한다. 과거가 언제까지 현재나 미래를 지배하는 것은 바람직하지 않다. 변함이 없으리라 굳게 믿었던 것도 시간의 흐름에 따라 변하는 것이 세상사이다. 과거의 평가를 재점검하는 갱신제도를 두지 않았다 하더라도 과거의 평가가 아무런 수정가능성 없이 그대로 존속한다는 것은 사안에 따라서는 합리적이지 않다. 입국금지기간에 관해 법률에서 아무런 언급이 없는 법상황은 법치국가원리에서 문제가 있다. 2002년 2월 2일에 행해진 행정결정이 강산이 거의 두 번 변할 때까지 지속된다는 것은 분명 재고될 필요가 있다. 문제는 어떻게 재고시킬 것이냐 인데, 행정법적으로 2002년 2월 2일의 입국금지결정에 대해 철회형식의 재심사를 구한 다음에 후속절차를 진행시켰어야 한다. 재심의 방식으로 문제 삼지 않은 상황에서 법원이 직권으로 입국금지결정의 실효를 논증하기도 쉽지 않다.