배임수증재죄의 형법적 의의와 ‘부정한 청탁’의 해석
The Criminal meaning of the Receiving or giving bribe by breach of trust and the ‘illegal solicitation’
이종수(법무법인 세종)
30권 4호, 1~34쪽
초록
배임수증재죄는 일본이 국가형벌권을 강화하는 측면에서 마련한 개정형법가안을 계수한 것이라는 연혁적인 문제와 함께 사인 간 자유로운 법률관계에 국가형벌권이라는 엄격한 잣대를 들이대는 것은 문제가 있다는 비판에 직면하고 있다. 더구나, 실제 범죄통계 자료에 의하더라도 배임수증재죄가 재산범죄에서 차지하는 비율이 극히 미미하여 과연 형법상 독자적인 의미를 갖는지가 문제된다. 다수설은 배임수증재죄를 일종의 사적 뇌물죄로 보고 있고, 판례도 배임수증재죄는 거래의 청렴성을 보호법익으로 한다고 판시하고 있는데, 형법전의 편재체계와 입법자의 의사 및 형법 제357조 문언해석에 의할 때, 배임수증재죄를 사회적･국가적 법익을 위한 죄로 확대해석할 수는 없다. 나아가, 2015년 3월 27일 제정된 청탁금지법을 비롯하여 뇌물죄 중 제3자뇌물공여죄, 의료법, 약사법, 의료기기법 등에서 배임수증재죄와 유사한 행위를 처벌하고 있긴 하지만, 그럼에도 불구하고 여전히 본인의 업무를 수행하는 자가 그 임무에 위반한 채 부정한 청탁과 함께 금품을 수수하는 행위를 제재할 수 있다는 점에서 배임수증재죄는 여전히 형법적인 독자성을 갖는다고 할 것이다. 배임수증재죄를 둘러싼 가장 큰 문제는 ‘부정한 청탁’의 해석인데, 판례는 1968년 이후 50년 간 “배임수증재죄에서 부정한 청탁은 사회상규나 신의성실의 원칙에 반하는 내용의 부탁”으로 족하다고 하여 그 기준이 불명확할 뿐만 아니라, 가벌성의 영역이 지나치게 확장될 수 있다는 비판이 있다. 이에 대하여 판례사안을 유형화하여 부정한 청탁을 판단할 수 있다는 견해(유형설)가 있으나, 이는 판례의 결론을 평가하는 정도의 의미만 있을 뿐 실질적인 기준이 되지 못하는 문제가 있다. 결국, 배임수증재죄에 있어 부정한 청탁은 ‘타인(본인)과의 관계에서 제3자를 위하여 법령이나 계약, 법률행위에 근거한 신임관계를 위반하는 업무를 수행해 달라는 부탁’이라고 이해할 필요가 있고, 이에 대한 판단은 기존 계약관계의 존재 여부, 금품 제공의 형식, 수증자와 증재자간 관계, 수수의 시기, 수수의 경위, 관련 내부규정 위반 여부, 경쟁업체의 존재 여부 등을 기준으로 평가하여야 할 것이다(실질설).
Abstract
The receiving or giving bribe by breach of trust was enacted with reference to the draft criminal amendment to the Criminal Law, which Japan made to strengthen national penalties, and there is criticism that the involvement of national penalties in free legal relationship among the citizens is a problem. Moreover, even with the actual statistics, since the rate of the receiving or giving bribe by breach of trust is very small, so the question is whether it has its own meaning in Criminal law. The Supreme Court has ruled the receiving or giving bribe by breach of trust is a kind of private bribe, however, it cannot be regarded as a social or national crime, based on the system of Criminal law and the intention of the legislator. The improper solicitation and graft act, bribe to third person(Criminal Act article 130), medical service act, and etc punish similar acts of the receiving or giving bribe by breach of trust, however, it is still meaningful in that the person performing the work of another person violates his or her duties and sanctions for accepting money with illegal solicitation. The most important issue with regards to the receiving or giving bribe by breach of trust is the meaning ang the method of interpreting ‘illegal solicitation’. The Supreme Court has ruled for 50 years since 1968 that ‘illegal solicitation’ is sufficient to violate the principles of good faith. There is an opinion that the case can be judged by the type of case, so it is hard to suggest the practical criteria. In the end, the ‘illegal solicitation’ for the receiving or giving bribe by breach of trust can be understood that ‘a request for a person who works for another to betray him to work’. And the judgment shall be based on the existence of a contractual relationship, the form of offerings, the relationship between the parties and the violation of relevant regulations.
- 발행기관:
- 한국형사법무정책연구원
- 분류:
- 법학