당사자자치의 원칙과 불통일법국법의 지정-유럽국제사법상의 논의와 우리나라 국제사법에의 시사점-

한 국가 내에서 지역에 따라 법률이 다른 국가(예컨대 미국, 영국, 스위스 등), 이른바 불통일법국가의 법이 준거법으로서 지정되었을 경우, 그 국내의 어느 지역의 법을 적용해야 하는가에 대한 문제가 발생한다. 우리나라 국제사법 제3조 제3항은 “당사자가 지역에 따라 법을 달리하는 국가의 국적을 가지는 때에는 그 국가의 법 선택규정에 따라 지정되는 법에 의하고, 그러한 규정이 없는 때에는 당사자와 가장 밀접한 관련이 있는 지역의 법에 의한다”고 규정하고 있다. 이는 국제사법의 그 사항적 적용범위를 당사자의 국적을 연결점으로 하여 본국법을 정하는 규정이다. 그런데 불통일법국가의 법이 지정되었을 경우 준거지역법을 정해야 하는 문제는, 본국법이 지정의 경우에만 발생하는 것은 아니다. 동일한 문제는 준거법의 지정에 있어서 당사자자치의 원칙이 인정되는 분야에서도 발생할 수 있다. 즉 우리나라 국제사법 제25조 제1항은 채권계약의 준거법에 있어서 당사자자치의 원칙을 규정하고 있고, 제한적이지만 부부재산제의 준거법에 관한 제38조 제2항 1호도 부부가 합의에 의하여 부부 중 일방이 국적을 가지는 국가의 법을 선택할 수 있도록 하여 당사자자치의 원칙에 의한 준거법지정을 허용하고 있다. 따라서 채권계약과 부부재산제의 준거법 지정에 있어서 당사자가 불통일법국가의 법을 선택했음에도 불구하고, 그 나라의 어느 지역의 준거법이 적용되어야 하는지를 구체적으로 명시하고 있지 않은 경우에는 준거지역법을 정해야 한다. 본 연구에서는 독일민법시행법(EGBGB) 및 최근 EU국제사법에 있어서 불통일법의 지정과 관련한 규정을 살펴보고, 이를 소재로 하여 우리나라 국제사법의 해석에 있어서의 시사점을 제시하였다. 독일의 경우 민법시행법(EGBGB) 제4조 제3항에 의하면 법정지 국제사법에 의한 지정이 장소적 연결에 의해 지정되지 않았을 경우, 우선 지정된 국가의 법에 단일의 준국제사법이 존재하면 그것에 의해 준거법이 정해지며, 그것이 없는 경우에는 그 국가 내에서 사안과 가장 밀접한 관련지의 법이 준거법이 되도록 규정하고 있다. 반면 계약채무의 준거법에 관한 로마규칙은 불통일법 국가의 각 지역을 하나의 국가로 간주한다고 규정할 뿐, 불통일법국법 자체가 지정된 경우에 이를 해결하는 명시적인 규정이 없다. 따라서 이는 전적으로 당사자의 묵시적 의사의 해석에 맡길 수 밖에 없는데, 당사자의 묵시적 의사의 해석에 의해서도 준거지역법을 정할 수 없는 경우에는 해석론상 견해의 대립이 있다. 한편 이혼 및 법적 별거에 관한 로마III규칙 제14조 제c호는 당사자의 국적을 연결점으로 하는 경우 우선 그 국가의 준국제사법에 의하고, 그것이 없는 경우에는 당사자가 선택한 지역의 법에 의하며, 당사자가 지역을 선택하지 않은 경우에는 부부의 일방 또는 쌍방과 가장 밀접한 관련을 갖는 지역의 법에 의하도록 하고 있다. 그런데 동 규정은 해당 국가에 준국제사법이 없는 경우에 있어서 당사자가 선택할 수 지역을 한정하고 있지 않으므로, 당사자와 전혀 관련이 없는 지역의 법이 선택되는 것도 가능하다고 해석되는데, 이것은 준거법의 선택에 대해 양적제한을 두고 있는 동 규칙 제5조의 취지에 부합되지 않는 문제가 있다. 우리나라의 경우 국제사법 제38조 제2항 1호에 따라 부부재산제에 적용될 준거법으로 ‘부부 중 일방이 국적을 가지는 법’이 선택되었을 경우, 이 때 부부는 불통일법국가 내의 지역법을 무제한으로 선택할 수 없다. 왜냐하면 동항의 입법취지에 따라 불통일법국가 내의 지역법의 선택은 부부공동체와 밀접하게 관계하는 지역의 법으로 제한 할 필요가 있기 때문이다. 그렇다면 불통일법국가의 국내 지역법의 선택에 있어서 어떻게 양적 제한을 가해야 하는지가 문제되는데, 이러한 문제는 국제사법 제3조 제3항의 유추적용을 통해 해결이 가능하다고 본다. 왜냐하면 국제사법 제38조 제2항 1호에 대해 제3조 제3항을 유추 적용하는 경우의 장애요소는 제3조가 ‘본국법’이라는 표제 아래에 규정되어 있다는 형식적인 이유 외에는 없기 때문이다. 한편 채권계약의 준거법으로 불통일법국법이 선택되었을 경우에는 우선 당사자의 의사해석에 의해 지역법의 특정이 이루어져야 하는데, 이 경우 어느 특정 지역법의 적용에 대해서 묵시적 의사가 있었는지를 탐구하고, 그 의사를 인정할 수 있다면 그 지역법의 법이 준거법으로 적용될 수 있을 것이다. 한편 당사자의 묵시적 의사를 탐구할 수 없는 경우에는 국제사법 제3조 제3항 유추 적용하여 당사자가 지정한 국가의 법 선택규정에 따라 지정한 법에 의하고, 그러한 규정이 없는 경우에는 당사자와 가장 밀접한 관련이 있는 지역법에 의하도록 해야 할 것이다. 이에 대하여 국제사법 제3조 제3항이 국적을 연결점으로 하여 ‘본국법’을 정하는 경우에만 그 적용을 한정하고 있으므로, 국적과 상관없이 준거법을 선택할 수 있는 계약의 준거법에 있어서는 유추적용이 불가하다는 반론이 제기 될 수 있으나, 현재로서는 국제사법 제3조 제3항이 불통일법국가법이 지정되었을 때 이를 해결할 수 있는 유일한 지침이므로, 이를 유추 적용하여 해결하는 것이 당사자의 의사에 부합하는 것이라고 본다.