쟁점으로 본 일본행정법의 현상(現狀)과 과제 - 행정법총론을 중심으로 -

본고는 행정법총론 가운데 전통적인 테마를 소재로 하여 일본 근대행정, 행정법의 에토스라고 할 수 있는 국가이데올로기에 바탕한 공익을 우위에 둔 권위적인 행정법이 학설과 판례가 어떻게 상호작용을 하면서 이를 극복해가고 있는가 하는 점에 중점을 두고 살펴본 글이다. 먼저 행정법의 기본원리 가운데 법치주의에 관해서는 독일식의 표현인 「법률에 의한 행정의 원리」 가운데 법률유보론을 중심으로 논의가 진행되고 있음을 알았다. 그런데 법률유보론 가운데 패전 이전의 통설인 침해유보설이 패전 후 일본국헌법의 제정에 따라 주권이 천황주권에서 국민주권으로 바뀌고 또 국가의 기능변화에 따라 다양한 학설이 주장되고 있음에도 여전히 유력한 설로 자리 잡고 있는 것은 매우 흥미 있는 사안이라 생각된다. 그리고 공익 우위의 행정법의 전형적인 예라고 할 수 있는 공•사법구별 이원론이 학설에 의해서 해체되어 대부분의 학자들이 수용하게 된 것 또한 눈여겨 보아야 할 것이다. 행정법방법론의 경우 행정행위 중심에서 행정과정론 그리고 법적 시쿠미론으로 계속 그 한계점을 의식하며 논의가 진행되고 있다. 이어서 행정법학의 핵심이라고 할 수 있는 행정행위론의 경우, 다나카 지로우에 의한 분류체계, 공정력이론 그리고 재량론에서 학설과 판례가 서로 상호작용 하면서 일본법 특유의 이론을 형성해 가고 있는 것은 매우 주목할 만한 일이라고 생각된다. 마지막으로 행정입법은 법규명령과 행정규칙이라는 전통적인 분류방식은 그동안의 학설과 판례의 영향으로 1993년 행정절차법에 심사기준이 규정됨으로써 양자는 상대화의 길을 걷고 있음을 알았다. 이상에서 살펴본 것처럼 메이지기부터 존속해온 공익을 위위에 둔 행정법이 학설과 판례에 의해서 어느 정도 극복되어 왔지만 여전히 진행 중이라는 말을 덧붙이고 싶다.