풍속범죄의 성립경위 연구 -가안편제(假案編制)의 국제규범 이행문제와 관련하여-
A study on the Crimes of Public Morals from the viewpoint of the Japanese Draft for Revising Criminal Act
조인현(서울대 법학박사(전 서울대학교 법학연구소 객원연구원))
1권 51호, 393~432쪽
초록
형법 제22장 성풍속에 관한 죄는 간통죄 폐지에 의하여 음란죄와 관련한 구성요건들로 구성되어 있다. 가안의 제23장 풍속을 해하는 죄는 그 입법 형식에 있어서 1925년 독일 형법 초안과 유사하였다. 가안 입법자는 국제조약을 형법에 반영하면서 1925년 독일 형법 초안의 일부 조문만을 구체화하였을 따름이다. 그리고 가안 제23장은 제정형법 제22장으로 규정되었다. 제정형법 당시 음란죄는 별다른 심의 없이 정부 초안대로 통과되었다. 이 때문에 제정형법의 편제는 1871년 독일제국 형법 개정을 위하여 작성되었던 1925년 독일 형법 초안의 입법 형식을 수용한 가안의 풍속범죄 성립으로부터 영향을 받은 것이라고 생각된다. 제정형법 당시 풍속범죄로서 다루어졌던 간통죄와 중혼죄에 관한 의사 심의내용은 비교적 자세하였다. 그렇지만, 음란죄는 거의 정부안 그대로 무수정 통과되었다. 형법 제22장의 법적 성질에 관한 학계의 논의에 있어서, 성풍속을 보호하기 위한 규정이라는 견해와 성적 자기결정권을 보호하기 위한 규정이라는 견해가 주장된다. 여기에서 전자의 성풍속을 규율하기 위한 사회적 법익에 관한 범죄 규정이라는 견해가 지배적이다. 다만 영리 목적 음란행위를 규율하는 형법 제242조 음행매개 행위는 풍속범 규율과 성적 자기결정권 보호라는 이중적 성격을 지닌다. 독일에서는 전후 형법개정과 국제규범의 영향을 받아 성범죄는 개인적 법익에 관한 죄의 장으로 변경되었고, 보호법익 역시 성적 자기결정권 보호로 해석된다. 현행법도 인간의 존엄성과 성적 자유의 보호의 성격을 지니는 국제규범의 이행을 겪는 과정에서 특별법들이 많이 도입되었다. 해석론적으로 형법 제22장 성풍속에 관한 죄는 성립 경위에서 살펴본 것처럼 풍속범죄의 성격을 배제할 수 없다고 생각된다. 형법 제22장에 속하는 범죄 유형에 있어서 성매매 합법화라든지 성적 자기결정권 보호 범위와 관련한 형법개정은 어디까지나 국내 입법자의 자율적 권한에 속하는 문제라고 생각된다. 특히, 풍속범죄 처벌규정은 국제규범의 발달에 기인하여 실무 운용상 해석론적 난제로 등장하였다. 그리하여, 풍속범죄의 해석론과 입법 개선방안이 제시되었다.
Abstract
The chapter 22 of the Korean Criminal Act was legislated in 1953. The name of chapter 22 was changed from the 'Crimes of Public Morals' to the 'Crimes of Sexual Public Morals'. It regulates the crimes concerning sexsual morals affected fully by the Japanese Draft for Revising Criminal Act. The chapter 22 contains Article 242 (Arranging for Prostitution), Article 243 (Distribution, etc. of Obscene Pictures), Article 244 (Manufacture, etc. of Obscene Pictures) and Article 245 (Public Indecency). Some researchers said that the chapter protects the sexual self-determination. The sexual self-determination means actively the right to have sex freely and passively the right not to receive an illegal sexual assault. On the other hand, others argued that the 'Public Morals' must be respected, let alone the sexual self-determination. In this paper, the author attempts to investigate how the chapter 22 had been established in Korean Criminal Code. Furthermore, Korean Supreme Court decisions have been analyzed. Moreover, he makes a proposal of de lege lata and de lege ferenda in the progress of the Criminal Code amendment as follows. Firstly, the Development of International Standards on the 'Crimes of Sexual Public Morals' is very important. Secondly, it might be needed to control Arranging for Prostitution, Obscene and Indecent Materials and Public Indecency. Finally, he develops de lege ferenda on the 'Crimes of Sexual Public Morals'.
- 발행기관:
- 사법발전재단
- 분류:
- 법정책학