위법성조각사유와 책임조각사유의 증명책임 –형사소송법 제307조 제2항과 증거제출책임 논의를 중심으로–

위법성조각사유 및 책임조각사유와 관련해서는 어떤 사실의 ‘존재’는 증명할 수 있지만 특정되지 않은 시간과 공간에서 구체화되지 않은 어떤 사실의 ‘부존재’를 증명하기란 사회통념상 불가능하다는 근본적인 문제가 있다. 피고인의 구체적인 소명이 필요한 까닭에 실제 재판에서는 마치 피고인이 위법성조각사유나 책임조각사유의 ‘존재’를 증명하는 것처럼 보일 때도 많다. 이런 현실에 기반하여 위법성조각사유와 책임조각사유의 증명책임이 피고인에게 있다는 주장도 나온다. 그러나 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’ 원칙과 무죄추정원칙에 따라서 형사재판에서는 검사가 ‘합리적인 의심이 없는 정도의 증명’을 통해 피고인의 유죄를 증명해야 한다. 2007년 신설된 형사소송법 제307조 제2항도 이와 같은 원칙을 유력하게 뒷받침한다. 어떤 사실의 ‘부존재’ 증명이 사회통념상 불가능하다는 문제를 해결하기 위해서 통설은 형식적 증명책임(입증부담) 개념을 활용한다. 구성요건해당사실이 증명되면 위법성과 책임은 사실상 추정되고 이에 따라 피고인은 위법성조각사유와 책임조각사유의 ‘존재’에 관하여 입증부담을 진다는 것이다. 피고인의 입증부담에 이어 검사는 위법성조각사유와 책임조각사유의 부존재를 증명하는 실질적 증명책임을 진다. 통설에 따르면 입증부담은 미국 증거법상의 증거제출책임과 다른 개념이다. 이 논문은 ① 미국식 배심재판이라 하더라도 전문적인 법률지식을 갖추지 않은 배심원에게 판사가 정확한 지침을 제시해야 한다는 필요성이 추가될 뿐, 우리나라 민형사 재판과 완전히 다른 증명책임 개념이나 이론을 적용해야 하는 것은 아니고, ② 마치 피고인이 위법성조각사유와 책임조각사유의 존재를 증명하는 것처럼 진행되는 우리 형사재판 현실에서 증거제출책임 개념은 오히려 피고인이 지는 부담의 내용과 정도를 분명히 하는데 도움을 주며, ③ 직권탐지주의에서 판사가 직접 조사활동을 수행하는 예외적 상황은 입증부담 개념이라고 해서 다를 바 없고, ④ 입증부담과 증거제출책임은 등장배경, 내용, 실제적인 적용이 모두 동일하므로, 양자를 굳이 달리 볼 이유가 없다고 이해한다. 입증부담 개념의 도입 경로로 보이는 일본에서도 양자는 동일한 개념으로 받아들여지고 있다. ‘합리적인 의심 없는 정도의 증명’이라는 미국 증거법상의 개념이 형사소송법 제307조 제2항으로 명문화된 것도 증거제출책임 개념 활용의 적절한 근거가 될 수 있다. 입증부담과 증거제출책임이 사실상 동일하다고 이해하면, 피고인의 입증부담(증거제출책임)에 요구되는 소명의 정도를 ‘합리적인 의심을 넘는 증명’이나 ‘우월한 증명’이 아니라, “합리적인 사람을 기준으로 향후 그 사실의 존재가 증명될 수 있으리라고 추론 가능한 정도” 즉 일종의 쟁점형성책임 수준으로 약화시킬 수 있다. 허위사실공표죄에서 어떤 사실의 ‘부존재’ 증명과 관련하여 최근의 대법원 판례가 도입한 ‘소명’, ‘부담’ 등의 용어와 설명방식도 위법성조각사유와 책임조각사유의 증명책임 문제를 해결하는 유용한 도구가 될 수 있다. 위법성조각사유, 책임조각사유, 허위사실공표죄 등은 모두 부존재 사실의 증명 불가능성이라는 문제를 공유하기 때문이다. 다만 피고인의 방어권에 불이익을 줄 수 있는 증명책임 논의는 궁극적으로 미국 모범형법 §1.12. 제2항에 해당하는 규정의 명문화를 통해서 해결될 수 있음을 잊지 말아야 한다.