함정수사의 위법성 판단기준에 관한 고찰- 학설과 판례의 개관 및 객관설의 타당성 논증을 중심으로 -

본 연구에서는 무엇이 함정수사이고 함정수사의 위법성을 어떻게 판단할 것인가에 관한 판례의 입장을 개관하고, 이에 대한 학설인 주관설과 종합설, 객관설에 관하여 비판적으로 검토하면서 세 가지 근거를 들어 객관설이 타당함을 논증하였다. 먼저 판례를 개관하면, 대법원 1963. 9. 12. 선고 63도190판결에서는 ‘함정수사가 범의유발형 수사방법이 아니라면 범죄가 되지 않는다거나 공소제기절차 내지 공소권에 흠이 있는 경우라고 볼 수 없다’는 취지로 판시하고 대법원 1982. 6. 8. 선고 82도884판결에서는 ‘함정수사에 의해 범의가 야기되거나 범행이 이루어진 것이 아니면 처벌할 수 있다’는 취지로 간략히 판시한다. 그런데 대법원 1983. 4. 12. 선고 82도2433판결에서는 ‘범의유발형 수사방법만 함정수사에 해당하여 위법할 수 있고 기회제공형 수사방법은 함정수사라 볼 수 없어서 위법하지 않다’고 판시하게 된다. 이것은 주관설과 양립할 수 있지만 객관설로는 설명할 수 없는 것이어서, 이를 주관설에 따른 판시라고 해석할 수 있다. 그러던 중 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339판결에 이르러서는 범의유발형 수사방법 뿐만 아니라 기회제공형 수사방법도 함정수사에 해당하고 또 위법할 수 있음을 판시함과 동시에 그 위법성 판단기준으로 종합설을 취하였음을 분명하게 드러내었다. 이러한 입장은 가장 최근의 대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1003 판결에서도 유지되고 있다. 위와 같이 함정수사의 위법성 판단기준에 관해서는 현재 종합설이 통설이자 판례의 입장이었다. 하지만 함정수사의 위법성 판단기준으로는 객관설만이 타당할 수 있다. 왜냐하면 함정수사의 위법성 판단은 위법수집증거배제법칙에서의 위법수사의 판단과 양립할 수 있어야 하고, 객관설에서 발생할 수 있는 처벌의 공백은 메워져야 할 불합리한 공백이 아니라 우리가 비워두어야 할 정당한 공백이었으며, 법원이 주관설에 따른다면 순환논증과 같은 논리적 오류인 추론을 하게 되었기 때문이다.