자사주, ʻ마법(魔法)ʼ과 ʻ해법(解法)ʼ - 합병의 일방이 보유한 자기주식 또는 상대방 주식의 처리 -

이 글은 합병의 일방이 보유한 자기주식 및 상대방 주식에 대하여 합병 신주 배정 및 존속법인으로의 승계가 가능한지에 대하여 분석한다. 기존 논의의 문제점은 다음과 같다. 첫째, 법인 계좌의 관점에서 법인 계좌의 소유권 취득 가능성을 중심으로 논의하여 왔을 뿐, 이 문제의 본질이 합병비율을 집행·구현하는 문제로서 주주 계좌의 문제라는 점을 간과하였다. 이는 합병비율, 합병 신주 배정의 의미와 경제적 실질에 대한 면밀한 검토 부족에 상당부분 기인한다. 둘째, 위 첫째와 연결된 것으로, 비대칭성·비일관성이다. 기존의 논의는 위 네 가지 경우가 별개인 것처럼 접근한 결과, 서로 동일하게 취급되어야 마땅한 경우에도 단지 누가 존속이고 소멸인지를 기준으로 서로 상반된 결론을 내놓고 있다. 종래의 해석론이 이처럼 존속/소멸 구별론의 형태로 전개된 것은 일본의 해석론을 답습한 것도 한 원인으로 보인다. 요컨대 기존의 논의는 ① 이 문제는 합병 시 주식을 어떻게 배정할 것이냐의 문제라는 점, ② 그런데 주식배정은 합병비율 약정을 집행·구현하는 문제라는 점, ③ 합병비율은 주식 1주당 가치 상호간의 비율이기에 누가 존속인지 소멸인지와는 아무 상관이 없다는 점 등을 간과한 것으로 보인다. 합병 당사법인 중 어느 일방이 보유한 자기주식 또는 상대방 주식을 통합법인에게 승계시킬지 여부의 결정은, 합병비율 약정(이는 교환비율을 결정하는 합의이기에 여기에는 교환대상의 범위 즉 신주를 배정할 대상물에 관한 합의가 당연히 포함된다)에 그것들이 포함 되었는지가 본질인 것이지, 그 보유 주체가 존속법인인지, 소멸법인인지, 자기주식인지, 상대방 주식인지는 중요한 것이 아니다. ʻʻ어느 법인을 존속 또는 소멸법인으로 내세울 것인지ʼʼ는 합병비율 즉 신주배정의 비율과 같은 부의 분배를 결정하는 인자(因子)와는 무관하며, 지극히 형식적이고 기술적(技術的)인 선택의 문제일 뿐이다. 위 네 가지 경우 모두, 합병 후 존속법인에게 자기주식을 남길 것인지 여부, 그렇게 함으로써 일반주주들의 지분율을 지배주주의 영역으로 옮겨 놓는 것을 허용할 것인지 여부라는 단일한 질문으로 수렴되는 하나의 문제이다. 이것의 본질을 꿰뚫어 보지 못하고 ʻ법ʼ의 문제가 아닌 ʻ정책ʼ의 문제로 바라볼 수밖에 없는 CAS의 한계, 신주발행 유추설의 지원사격이 있어야 비로소 사후적인 수습책이나마 논의해 볼 수 있는 CAS 체제에 의지할 필요 없이, 위와 같은 행위는 합병비율의 개념, 합병 신주 배정의 개념에 위배되는 것으로 그 자체로 주주의 비례적 이익을 침해하는 ʻ위법ʼ이라고 보아야 한다(SIS관점). 요컨대 합병에서 자기주식 또는 상대방 주식에 대한 신주배정과 승계과정에서 발생하는 이른바 ʻ자사주마법ʼ은 ʻ마법ʼ이 아닌 ʻ위법ʼ으로 다스려져야 한다. 현재 이 문제의 본질 파악과 문제 정의(定義)에 실패하고 있는 법인 계좌 중심의 사고방식(CAS)을 주주 계좌 중심의 사고방식(SIS)으로 전환하여 문제를 재정의(redefining)해야 한다. 법인격 기준의 추상적·관념적 관점, 사물의 본질을 깊이 탐구하기에 앞서 외국 논의에 의존하는 사대주의 경향들을 경계하면서, 거래의 본질과 당사자들의 이해관계, 그리고 한국의 현실에서 출발하는 격물치지, 실사구시의 진경산수화를 그려볼 시점이다.