기소책임제: 법체계 정형화와 공판중심 형사절차
Trial and Prosecutorial Discretion: Evaluation on Judiciary and Executive Power in Criminal Procedure
신동일(한경대학교)
31권 2호, 115~148쪽
초록
현대 사회의 소송은 일종의 사법 서비스이다. 형사 소송 주체는 피해자와 그 상대방 피의자/피고인이고, 국가는 당사자로 표기되지만 실제로는 피해자의 소송권을 법원에 심판 청구하는 역할이다. 소송법학은 근대에 급격하게 변화한다. 형사법 전문가들도 과거 인습에 따라 형사소송절차를 여전히 실체적 진실이나 정의 구현 제도로 파악하는 경우가 있다. 이러한 인습은 현대 사회에서 형사절차를 전문화된 ‘하부 체계’가 아닌 공동체를 통합적으로 관리하는 ‘메타 기술’(통제술)로 오해하기 때문이다. 소송이란 대립 당사자의 진술을 검토하는 과정이며, 각 당사자의 권한 배분과 힘의 균형점을 잡아 평화를 회복하는 제도로 볼 수 있다. 해방 후 지금까지도 형사소송법의 구조 논쟁이 지속되고 있다. 검경수사권 조정이나 최근 통과된 고위공직자 수사처 법률은 물론, 특정 공소장 공개 여부 등과 같은 논쟁들이 지속된다. 이는 규범 구조상 핵심 수사과 종결권이 누구에게 있는지에 따라 간단하게 정리될 수 있다. 예컨대 형사소송법은 직권주의를 근간으로 한다. 법원의 “직권”을 말한다. 검찰은 규범적으로 법원의 최종 판단을 위한 공판 준비를 지원하는 기관이다. 수사는 공판 준비 행위이며, 법률로 정한 의무적 행정사무이다. 공판개시와 종결 권한은 법원에게만 있다. 즉 나머지 기관들의 사건 종결권이란 의미가 없다. 없는 걸 서로 갖겠다고 싸우는 형국이다. 원인은 아마도 형사소송법이 1930년대 악질적인 나치스 형사 소송 제도를 그대로 베낀 일제 형사소송법의 구조를 대체로 유지하고, 형사소송법학은 이에 대해 별로 관심이 없었기 때문이라는 추측을 해본다.
Abstract
Criminal procedure is a legal service. Victim and defendant are the arch-subjects of procedure. The state through prosecutor and police should provide them with trial as a resolution. Legal process has radically been enlightened since 19th century. Nonetheless criminal experts today believe that criminal process would be an institution for material fact finding or bringing the justice. This misconception sometimes abuses criminal law for the social control. Modern criminal law and procedure should equalize the power of state in favour of defendants, the civilians. In procedure, the court has to review statements on the protocols admitted, instead of the facts. Legal system cannot recognize the fact as it is. In our practices, there are many misunderstandings that never conform to the law. Useless debate upon investigational independence of police or new anti-corruption investigation is tediously going on. Simple answer will be found if we know who is in charge of the investigation. The ultimate power to close a case belongs only to the judge under the law. The prosecutor and police are supportive institutions for the court as “extended arms.” Although the prosecutor monopolizes to apply a warrant under the Constitution, it is, however, just for preparation of trial. In the accusatorial model, only the court has the power for opening and closing case ultimately. The investigation pursued by prosecutor or police is pre-trial, not the judicature. It is the executive in accordance with the mandate. The Constitution gives judicial power to the judge. No other authority has the power. The current situation in our criminal justice came out from historical background. The fallen Japanese Empire imported bureaucratic prosecutorial systems from NS Germany, the legacy of the Hitler, in 1930s. Minor wrongdoing and fine are easily settled by police or legitimate officials. A crime must be prosecuted and trialed under the criminal procedure with respect to the constitutional due process. Not all wrongdoings can be in the hands of prosecutor.
- 발행기관:
- 한국형사법무정책연구원
- 분류:
- 법학