위법수집증거의 의무적 배제를 지지하는 ‘의무적 배제론’에 대한 분석적 고찰 - 김봉수 교수와 이석배 교수의 견해를 중심으로 -

본 연구는 위법수집증거의 증거배제에 관한 견해들 중, 롤즈가 찾고자 한 것처럼 “최선의 접근방식”이 무엇인지 파악하는 것을 목표로 한다. 이를 위해 학계에서 의무적 배제론을 주장하는 김봉수 교수, 이석배 교수의 견해를 상세히 분석하였다. 먼저 김봉수 교수의 의무적 배제론을 살펴보면, 그의 글에서 위법수집증거의 의무적 배제를 지지하는 논증은 크게 세 부분으로 나뉜다. 판례의 재량적 배제론에 대한 비판, 재량적 배제의 근거가 조문의 해석을 통해서 도출될 수 없음을 지적하는 부분, 그리고 이러한 논의를 바탕으로 의무적 배제의 결론이 구체적으로 설명되는 것이 그것이다. 이 중에서 판례에 대한 김봉수 교수의 비판은 지극히 타당한 면이 있다. 특히, 형사소송에서의 진실개념은 절차적 진실로 이해되어야 한다는 언급이나 비진술증거의 경우에만 재량적 배제론을 취하는 것은 비일관적인 태도라는 비판은 재량적 배제론자를 논쟁에서 결정적으로 물리칠 수 있다. 뒤이어 이석배 교수의 의무적 배제론을 살펴보면, 제308조의2 해석과 적용에 관하여 의무적 배제의 해석론을 제시하는 그의 논증도 세 부분으로 나뉜다. 첫 번째 부분은 판례와 학계의 재량적 배제론이 취하고 있는 주요 논거인 ‘실체적 진실 규명’의 이념에 대한 비판이다. 두 번째 부분은 제308조의2의 문언이 그 자체의 형식에 의해 의무적 배제를 의미하는 것으로 해석된다는 이석배 교수의 해석론이다. 그리고 이러한 논의를 바탕으로 하여, 이석배 교수가 생각하는 구체적인 의무적 배제론이 설명되는 것이 마지막 부분이다. 결론적으로, 위법수집증거의 재량적 배제를 지지하는 재량적 배제론자를 논쟁에서 완전히 물리칠 수 있다는 점에서, 그리고 훈시규정을 제외한 절차규정까지도 포함하여 위반 시 의무적으로 증거능력이 배제되어야 한다고 본다는 점에서, 의무적 배제론 중 국민의 기본권 보호를 위한 가장 최선의 접근방식으로 김봉수 교수의 견해를 꼽을 수 있을 것이다.