친권상실의 본질과 한계:독일 연방헌법재판소의 결정을 중심으로
Nature and limits of the withdrawal of parental custody with regard to the case law of the German constitutional court
이동수(강원대학교)
61권, 73~141쪽
초록
친권자인 부모가 자녀양육에 대한 의무를 다하지 못한 결과 자녀의 복리가 위태롭게 되었을 경우 자녀의 안녕과 정상적인 성장을 위해 인정되는 부모의 자녀양육권에 대한 국가의 개입이 정당화되며, 이 점에서 가정법원의 친권상실 심판은 자녀의 복리를 보호하기 위해서 부모의 양육권을 제한하는 불가피한 제도로 이해된다. 특히 독일 기본법은 자녀양육에 대한 부모의 의무적 성격을 강조하고 있으며 자녀양육을 담당할 수 없을 경우 국가가 제2차적 의무자로서 자녀의 복리를 보호할 의무를 부담한다고 규정하고 있는데, 이를 국가공동체의 감시자로서의 사명이라고 부른다. 그로부터 자녀는 부모뿐만 아니라 국가를 상대로도 양육청구를 할 수 있는 기본권을 가진다는 점이 정당화되며, 이는 국가의 자녀에 대한 기본권수호의무가 구체화된 것으로 이해되고 있다. 이러한 자녀양육에 대한 부모와 국가의 공동책임에 대한 헌법적 과제를 토대로 개별 법률에 친권의 제한 및 자녀의 격리보호조치에 대한 자세한 규정이 마련되어 있다. 독일 민법과 사회법 제8권이 그 대표적 입법례라 할 것이다. 이와 관련해서 독일 연방헌법재판소는 특히 실정법에 마련된 친권상실과 격리보호처분의 본질과 한계에 대하여 합리적인 범위에서 타당한 법리를 마련해 놓고 있다. 특히 친권상실의 필요성에 대하여 독일의 판례는 부모의 적극적ㆍ소극적 행위에 의하여 자녀에게 손해가 발생하여 자녀의 복리가 위태롭게 될 것을 전제로 한다. 여기서 손해발생의 개연성의 정도와 관련해서 판례는 상당한 정도의 개연성이 있으면 충분하다고 보며, 그 외에도 자녀의 복리의 위태화를 인정하기 위해서 손해의 정도, 유형, 발생 시기 등과 같은 제반사정을 종합적으로 검토해야 한다고 본다. 실무에서는 그에 대한 가정법원의 사실인정 및 심증형성의 과정이 문제되는바, 특히 전문가의 감정의견서에 보고된 의견내용을 참고할 때 헌법이 보장하는 기본권보호를 중심으로 하는 자유심증에 의한 평가가 필요하다는 판례의 법리가 마련되어 있다. 가정법원의 친권상실심판과 격리보호처분은 부모의 양육권에 대한 가장 강력한 간섭수단이 된다. 따라서 가정법원은 자녀의 복리의 보호라는 목적을 위해서 적당한 간섭수단을 모색할 필요가 있다. 바로 여기서 이른바 비례의 원칙이 작동하고 있음을 알 수 있다. 즉 자녀의 복리의 보호를 위해 가정법원이 선택한 친권상실 내지 격리보호처분이 개별 사안에서 반드시 필요한 것인지와 그것이 자녀의 복리의 보호에 적합한 수단이 되는지 및 가급적이면 부모의 자녀양육권에 대한 과잉적 침해 결과를 가져오는지 등을 상세하게 검토해야 하는 것이다(이를 협의의 비례의 원칙이라 부른다). 재판소원제도가 활성화되어 있는 독일에서는 앞서 본대로 헌법적 관점에 입각하여 친권상실의 본질과 한계의 문제가 구체적으로 파악되고 있다. 그와는 달리 우리나라의 경우 재판소원제도가 마련되어 있지 아니하며, 친권의 문제가 아직 헌법적인 측면에서 독일에서와 같이 자세하게 논의되고 있지 아니하다. 또한 친권상실의 신청권자의 범위 문제뿐만 아니라 친권상실심판이 가지는 비송사건적 특징에 비추어 볼 때 친권상실의 요건 및 그 이후의 자녀의 보호를 위한 법원의 구체적 조치 등에 관한 법제도가 충분하게 마련되어 있다고 보기 어렵다. 또한 가정법원의 직권에 의한 친권상실선고나 제3자양육위탁 처분의 결과가 반드시 자녀의 복리에 기여하는 결과를 가져온다고 말하기 어렵기 때문에, 그에 대한 처분권한을 가지는 가정법원의 심판절차의 신속성 및 투명성, 오판가능성을 막기 위한 사실인정 및 심증형성을 위한 상세한 법리의 마련 및 자녀의 복리의 보호에 대한 사전적 보호시스템의 마련도 절실한 상황이라 하겠다. 이점에서 나름대로 합리적인 제도와 판례의 법리가 형성된 것으로 평가할 수 있는 독일에서의 친권상실의 본질과 그 한계를 살펴보는 일은 매우 의미가 있다고 생각한다.
Abstract
Der Schwerpunkt der vorliegenden Arbeit besteht darin, die verfassungsrechtliche und materiell-rechtliche Grundlage für den Entzug der elterlichen Sorge und die Fremdunterbringung zugunsten des Kindeswohls näher zu betrachten. Insbesondere ist in Deutschland das Thema des Kindeswohls grundsätzlich vom verfassungsrechtlichen Erkenntnis ausgegangen wird, so dass die Eltern und die Staatsgemeinschaft gemeinsam die Aufgabe des Schutzes und der Erziehung der Kinder wahrnehmen müssen(Art. 6 Abs. 2 und 3 GG). Dabei sind der erste Pflichtträger allerdings die Eltern. Falls eine Gefährdung des Kindeswohls aus dem positiven und negativen Verhalten der Eltern entstanden ist, dann kann sowohl die verfassungsrechtliche Einschränkung der elterlichen Sorge begründet werden und darf als auch das Familiengericht eine notwendigen Maßnahme für den Schutz des Kindeswohls, nämlich den Entzug der elterlichen Sorge und Fremdunterbringung, treffen. Diesbezüglich hat die deutsche Rechtsprechung eine Grundlinie für die Beschränkung der elterlichen Sorge entwickelt. Hierfür schreiben vor allem §§ 1666 bzw. 1666a BGB und § 8a SGB VIII die gesetzliche Grundlage der gerichtlichen Kontrolle für die elterliche Sorge vor. Einen gerichtlichen Eingriff in das Elternrecht stellen vor allem der Entzug der elterlichen Sorge und die Fremdunterbringung dar. Dies ist anzuerkennen, wenn eine ziemliche Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts für die Kinder prognostiziert werden kann. Nur dann darf das Gericht eine Maßnahme für Kindeswohl treffen. Für die Maßnahmenauswahl muss aber auch das Gericht überprüfen, ob der Entzug der elterlichen Sorge bzw. die Fremdunterbringung für die Wiederherstellung des Kindeswohls erforderlich und geeignet sind. Darüber hinaus muss es immer noch vorsichtig bleiben, ob die Maßnahme des Gerichts unverhältnismäßig ist. Aus dem rechtsvergleichenden Gesichtspunkt kann die deutsche Rechtsprechung ein Vorbild für die koreanische Rechtspraxis sein. Im Vergleich zum deutschen Recht kann man leider im koreanischen Rechtssystem die verfassungsrechtlichen Ausgangspunkte für die Beschränkung der Elternrechte kaum betrachten. Aber auch ist die rechtsdogmatische Grundlage für das Ausmaß zum erforderlichen Sorgerechtsentzug wenig entwickelt. Es ist von daher sinnvoll und hilfreich, wenn man sich mit der deutschen Rechtsentwicklung intensiv auseinandersetzen soll.
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- 비교법학연구소
- 분류:
- 기타법학