職業選択の自由と資格 ― タトゥーイストと鍼灸師を中心に ―

日本で医師免許のないタトゥーイストがタトゥー施術を行った嫌疑で起訴された事件で、大阪高等裁判所が無罪判決を下した。その後、2020年9月16日、最高裁判所が本件上告を棄却した。それにより、タトゥーを不法行為とし処罰する国は韓国だけとなった。さらに、韓国においては、タトゥー施術のみならず長い伝統を有する鍼灸施術が医療行為の範囲に含まれると解されるので、医師や漢医師の免許のない者が行うと不法行為となり処罰される。 こうしたなかで、無免許者によるタトゥーと鍼灸の施術を処罰する根拠である医療法第27条第1項が憲法裁判所にその違憲性が数回にわたり問われるようになった。そこで、憲法裁判所は、大法院の1992年の判例に基づいて「医療行為というのは、疾病の予防と治療行為だけではなく、医療人が行わなければ保健衛生上危害が生ずるおそれがある行為」であると定義し、立法裁量論を用いて保健衛生上の危害を防止するためには無免許医療行為を一律的かつ全面的に禁止する以外には方法がないとし医療法の条項を合憲と判断した。 しかし、ある職業活動についてどのような規制が必要であり合理的かを判断するのは第一次的には立法者であるが、その規制が憲法上の職業選択の自由を侵害してはならない。したがって、本稿においては、狭義の比例性審査だけでは公益と私益の均衡を判断しにくことから、タトゥーや鍼灸に医師免許を要すると解される医療法の条項の違憲性の判断について、より制限的でない他の選びうる手段があるか否かという手法の最小侵害性審査を行った後に、狭義の比例性を判断するという手法をとるべきであると観点から考察した。