거부처분과 행정소송 — 도그마틱의 분별력･체계성과 다원적 비교법의 돌파력 —
Ablehnungsbescheid und Verwaltungsprozeß — Unterscheidungsfähigkeit und Systematik der Dogmatik, aber zugleich Durchbruchskraft der multidimensionalen Rechtsvergleichung —
박정훈(서울대학교)
63호, 1~34쪽
초록
법과 법학에 있어 방법론의 기본은 구별 내지 분별이다. ‘잘 구별하는 자, 잘 판단한다!’(bene cernit, qui bene distinguit). 침익처분과 수익처분의 구별은 물론, 침익처분도 적극적 침익처분과 소극적 침익처분(즉, 거부처분)으로 구별하고, 앞의 적극적 침익처분은 다시 순수한 침익처분(제1유형)과 이중효과적 처분(제3유형)으로 나누고, 뒤의 거부처분은 신청인 자신에 대한 수익처분의 발급을 거부하는 것(제2유형)과 제3자에 대한 침익처분(행정개입 내지 공권력발동)의 발령을 거부하는 것(제4유형)으로 구분하는 것이다. 이러한 구별은 유형화와 체계화로 연결된다. 거부처분의 유형화를 통하여 거부처분 취소소송의 대상적격, 특히 신청권 문제의 체계적 이해와 해결을 모색할 수 있고, 나아가 원고적격, 협의의 소익, 사전통지, 이유제시, 재량심사강도, 위법판단 기준시, 처분사유의 추가･변경 등을 거쳐 거부처분 취소판결의 효력, 의무이행소송과의 관계까지 다수의 문제들을 정확하게 파악하게 된다. 도그마틱의 분별력과 체계성만으로는 부족하다. 판례의 한계를 깨기 위해 다원적 비교법의 ‘돌파’력이 필요하다. 특히 거부처분의 신청권 문제가 그러하다. 거부처분 취소소송과 당사자소송의 관계에 관하여, 행정청의 선결권과 그에 의거한 공정력 내지 불가쟁력을 보장해야 하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 원고의 의사에 따라 선택할 수 있도록 하여야 한다. 부작위 또는 거부처분으로 인한 국가배상에서, 판례는 사익보호성 문제를 독자적인 요건이 아니라 상당인과관계의 필수적 요소로 파악하고 있으나, 직무상 의무위반과 피해발생 사이의 상당인과관계 판단을 위한 하나의 요소로 고려할 수는 있어도, 인과관계 또는 위법성의 필수적 요건으로 요구하여서는 아니 된다. 또한 국가배상을 국가의 자기책임으로 파악하여, 법적 결정인 거부처분의 경우에는 그 위법성만으로 공역무 내지 행정작용의 잘못을 인정하고 공무원 개인의 귀책사유는 요구하지 않는 방향으로 국가배상법이 개혁되어야 한다. 이와 같이 거부처분 등 법적 결정에 대해 국가배상책임이 확대되어야 하지만, 공무원 개인의 배상책임은 별도의 판단기준인 ‘개인과실’에 의거하여 제한적으로 인정되어야 한다. ‘고의･중과실’이 아니라 ‘기관행위로서의 품격 상실’ 여부를 최종 판단기준으로 삼아야 한다. 거부처분 취소소송의 소송물은 ‘거부처분의 위법성 일반’이다. 소송물의 요소로서 ‘거부처분’을 당해 거부처분에 한정하지 않고 그것과 규율의 동일성이 인정되는 범위로 확대하여, 신청 대상인 처분이 동일하면 거부사유가 다르더라도 동일한 거부처분으로 파악함으로써, 처분사유의 추가･변경 범위와 거부처분 취소판결의 기속력의 범위를 확장하는 것이 타당하다. 법규상 또는 조리상 신청권을 요건으로 거부‘처분’을 인정하는 판례는 ‘처분’을 “공권력의 행사 또는 그 거부”(제2조 제1항 제1호)라고 정의하고 있는 행정소송법에 정면으로 위배된다. 행정청의 적극적인 공권력 행사가 처분에 해당하면 그 소극적인 공권력 행사의 거부는 당연히 처분에 해당하기 때문이다. 그럼에도 판례･학설이 ‘법규상 또는 조리상 신청권’을 요구하고 있는 것은, 그것이 대상적격의 문제이든, 원고적격의 문제이든, 일차적으로 일본행정법의 주관주의 및 사법소극주의의 영향 때문이고, 궁극적으로는 독일행정법의 주관주의에 뿌리를 두고 있기 때문이다. 다원적 비교법의 돌파력이 필요하다. 프랑스, 영국, 미국의 행정소송에서는 독일과 일본에서와 같은 주관주의적 요소가 없거나 미약하다. 우리 행정소송법에는 취소소송의 주관소송적 성격을 명시하는 규정이 없을 뿐만 아니라 객관소송적 성격에 방해가 되는 규정도 없고, 이를 인정할 수 있는 근거는 차고 넘친다. 나아가 ‘민주’의 관점에서 보면, 주권자인 民은 자신의 이익과 관련되는 사항에 관하여 마땅히 행정의 법률집행 의무의 이행을 구할 수 있어야 한다. 행정권 발동의 근거와 한계로 법률이 정해진 이상, 원고적격을 충족하는 民主의 提訴가 있으면, 司法이 그 행정권 발동의 법률적합성 여부를 심사하는 데 충분하고, 신청권 내지 법규상 신청규정과 같은 더 이상의 제한요건이 있어서는 안 된다. 그 밖에 본고에서는 신청인 이외의 관계자의 원고적격, 경원자의 자신에 대한 거부처분을 다툴 협의의 소익, 거부처분에 대한 제소기간, 본안문제로서 거부처분의 절차적 위법성, 판단기준시, 형식적 거부처분의 문제, 심사방식 내지 심사강도, 거부처분에 대한 효력정지와 가처분의 문제, 거부처분 취소판결의 효력, 기속력의 범위, 이행명령 및 의무이행소송과의 관계, 기각판결의 효력 등을 고찰하였다.
Abstract
Für ein systematisches Verständnis ist es hilfreich, die Arten des anfochtenen Verwaltungsaktes zu unterscheiden. Im Recht ist die Grundlage der Methodik die Unterscheidung: „Wer gut unterscheidet, urteilt gut!“ (Bene cernit, qui bene distinguit). Diese Unterscheidung führt zur Typisierung und zur Systematisierung. Die Kraft der Rechtsdogmatik besteht in der Unterscheidung und der Systematisierung. Im Verwaltungsrecht ist die Unterscheidung zwischen dem aktiv belastenden und dem negativ belastenden Verwaltungsakt (=Ablehungsbescheid), wiederum unter dem letzteren zwischen dem Ablehnungsbescheid, der den Antrag auf einen begünstigenen Verwaltungsakt ablehnt, und dem, der den Antrag auf einen belastenden Verwaltungsakt gegen Dritten (den Antrag auf Einschreiten der Verwaltung) ablehnt, methodisch wichtig. Die Unterscheidungskraft und die Systematik der Rechtsdogmatik reichen jedoch nicht aus. Eine multidimensionale Rechtsvergleichung muß erfolgen, um Grenzen der Rechtsdogmatik und der Rechtsprechung zu überwinden, Unter diesem Aspekt wird in der vorliegenden Arbeit versucht, fast alle Fragen bezüglich des Verwaltungsprozesses gegen den Ablehnungsbescheid systematisch zu betrachten. Es handelt sich um das Verhältnis zwischen der Anfechtungsklage gegen den Ablehnungsbescheid und den Parteistretigkeiten, die Staatshaftung wegen des Ablehnungsbescheides, die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage gegen den Ablehnungsbescheid, insbes. die Frage des Antragsrechts als Voraussetzung des Ablehnungsbescheides, die Klagebefugnis, das Rechtsschutzbedürfnis, die Verfahrensfehler des Ablehnungsbescheides, die Kontrolldichte, den maßgeblichen Zeitpunkt der Beurteilung der Rechtwirdrigkeit, das Nachschieben von Gründen, die Rechtskraft des Urteils der Aufhebung des Ablehnungsbescheides, das Verhältnis zur Verpflichtungsklage usw. Die koreanische Rechtsprechung, nach der es des Antragsrechts aufgrund eines Rechtssatzes oder der Rechtsgrundsätze bzw. der Natur der Sache bedarf, um eine Ablehnung der Verwaltungsbehörde als einen Verwaltungsakt zu begreifen, steht unter dem Einfluß des Passivismus und des Subjektivismus des japanischen Verwaltungsprozesses. Dieser Subjektivismus führt auf das deutsche System des Verwaltungsprozesses zurück, nach dem es notwendig ist, die Verletzung eines subjektiven öffentlichen Rechts geltend zu machen, um eine Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zu erheben. Im koreanischen Verfassungs- und Verwaltungsprozeßrecht gibt es aber weder Regelungen, die den Subjektivismus des Verwaltungsprozesses begründen, noch diejenigen, die dessen Verständnis als eine objektive Klage im Sinne des französischen Verwaltungsrechts (un recours objectif) im Wege stehen, aber zahlreiche, die ein solches Verständnis als richtig erscheinen lassen. Nach der Definition des koreanischen Verwaltungsprozeßgesetzes ist schon ein Verwaltungsakt gegeben, wenn die Erteilung eines Verwaltungsaktes ablehnt wird, weshalb noch kein subjektives Recht wie das Antragsrecht erforderlich ist.
- 발행기관:
- 행정법이론실무학회
- 분류:
- 법학