보증인의 一部代位와 우선회수특약 -대법원 2017. 7. 18. 선고 2015다206973 판결

Die Vereinbarung zur vorrangigen Rücknahme ist ein in Südkorea beobachtendes Phänomen, das eine Reihe von höchstrichterlichen Urteilen behandelt. Der im römischen Recht anerkannte Satz „nemo subrogat contra se“ und die daraus hergeleiteten französischen und deutschen bürgerlichen Vorschriften stellen klar, dass die Legalzession (cessio legis) nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden kann. Südkor. ZGB sieht zwar solche Vorschrift nicht vor, aber die Rechtsprechung kennt den Grundsatz. Weiter ist „nemo subrogat contra se“ ein dispositiver Grundsatz, der die Interessen des Gläugibers schützt. Der Gläubiger und der Bürge können deshalb eine abweichende Vereinbarung treffen. In diesem Fall kann sich der Bürger aus dem verwerteten Vermögen den Rückgriffsanspruch teilweise vorrangig befriedigen. In der Praxis erhebt sich eine noch schwierigere Frage, ob ein Bürge(der zweite Bürge) des Schuldners den Rückgriffanspruch des Kreditgarantiefonds, der auch ein Bürge des Schuldners ist(der erste Bürge), befriedigt und dann sich auf die zwischen Kreditgarantiefonds und Gläubiger geeinigte Vereinbarung berufen kann. Das südkor. Höchstgericht urteilt ständig, dass eine Vereinbarung zur vorrangigen Rücknahme zwischen einem Gläubiger und einem Bürgen nur zwischen diesen wirksam ist. Diese Ausführung ist zwar gerechtfertigt in den normalen Fällen, in denen verschiedene Bürgen seine Bürgschaftsschuld teilweise erfüllen und nur ein Bürge mit dem Gläubiger die Vereinbarung zur vorrangigen Rücknahme geschlossen hat. Wenn ein Bürge den Gläubiger teilweise befriedigt und dann der zweite Bürge den Regressanspruch des ersten Bürgen befriedigt, soll die von dem ersten Bürgen und dem Gläubiger geschlossene Vereinbarung zur vorrangigen Rücknahme auf den zweiten Bürgen übergehen. Die Gründe, dass die schuldrechtliche Vereinbarung zwischen einem Bürgen und Gläubiger nicht auf einen anderen Bürgen erstrecken soll, liegt darin, der andere Bürge mit der nicht von ihm geschlossenen Vereinbarung im Nachteil sein würde. In den Fällen, in denen der zweite Bürge den Rückgriffssanspruch des ersten Bürgen befriedigt, ist diese Befürchtung unbegründet. Denn der Gläubigere hat bereits im Verhältnis mit dem ersten Bürgen seine vorrangige Position aufgegeben und der zweite Bürge bekommt an Stelle vom ersten Bürgen vorrangig ausgezahlt.