국제투자법상 간접수용의 인정기준에 관한 연구
A Study on Criteria for Determining Indirect Expropriation in International Investment Law
김윤일(동아대학교 국제법무대학원); 권한용(동아대학교)
45권 1호, 379~419쪽
초록
한⋅미 FTA의 협상과 체결 시에 가장 뜨거운 감자는 투자자국가 소송제의도입 여부와 간접수용의 인정 여부였다. 특히, 우리나라 법제에서는 생소한 개념이었던 간접수용은 정부의 정책결정 권한에 대한 침해와 천문학적 규모의손해배상의 우려로 인하여 치열한 찬반 논쟁의 중심에 있었다. 간접수용은 재산권의 명의의 공식적 이전이나 재산의 박탈을 수반하지 않으면서 재산권의 경제적 이용 가능성을 실질적으로 박탈하는 정부의 조치를 말한다. 간접수용의 인정기준은 미국법상의 규제적 수용의 인정기준에서 유래한 것이다. 즉, 정부 조치의 경제적 영향, 당사자의 투자에 기초한 합리적 기대, 정부 조치의 성격과 목적이다. 이 기준은 미국의 1978년 Penn Cetral 사건에서유래한 기준으로서, 규제적 수용 여부를 판단함에 있어서, 위의 세 가지 요소를 비교 형량하여 판단하여야 한다는 이른바, 상대적 기준이다. 규제적 수용의상대적 기준은 국제투자법에 도입되면서 투자자보호에 치중하는 효과기준과정부의 정책결정상의 자율성을 강조하는 목적기준으로 발전하였다. 하지만, 국제투자분쟁해결센터(ICSID)를 포함한 국제중재판정사례를 살펴보면, 어떤 사례는 정부 조치의 효과에 집중하고, 또 어떤 사례는 정부 조치의목적에 비중을 둔 사례가 있는 등 일관성 있는 기준을 발견하기 어려운 상황이다. 다만, 가장 최근의 중재판정과 이론을 보면, 정부조치의 효과와 목적을균형있게 고려하는 이른바, 비례성 기준이 많은 주목을 받고 있다. 비례성 기준은 독일법에서 유래한 비례의 원칙에 유사한 개념으로서, 목적의 상당성, 수단의 적절성, 침해의 최소화, 협의의 비례성 등의 요소로 구성된다. 비례성 기준을 적용한 국제 중재사례가 모두 이러한 4단계의 심사를 정확하게 지키고있지는 않지만, 비례성 기준은 최근의 많은 중재판정 사례가 언급하고 있는간접수용의 주요 인정기준이다. 결론적으로 국제 투자협정 상 간접수용의 인정기준의 가장 최근의 추세는정부 조치의 목적과 그 효과를 동시에 고려하는 비례성 기준이며, 비례성의원칙은 이미 우리 판례에서 반영이 되어있으므로, 향후 간접수용에 관한 분쟁에 대응할 때 이러한 점을 참고할 필요가 있다. 또한, 간접수용의 분쟁에 휘말릴 수 있는 분야의 정책 결정 시에 비례성의 원칙 측면에서 검토하는 것이 향후 불필요한 분쟁의 발생을 예방할 수 있는 방안이라고 생각한다.
Abstract
Investor-State Dispute Settlement System(ISD) and Indirect Expropriation were oneof the most debated issues when negotiating Korea-US FTA. Indirect expropriation isa government action which substantially deprives of investor’s economic use andenjoyment without direct transfer of the legal title or deprivation of the property. Themain issue related with indirect expropriation is that by what criteria governmentaction should be determined as indirect expropriation. The prevailing criteria(balancingtest) for determining indirect expropriation originates from the cases of U.S. SupremeCourt regarding regulatory takings. The balancing test consists of three sub factors, which are economic impact ofgovernment measures, investment-backed expectations, and the characteristics andpurpose of government measures. This balancing test was first introduced by PennCentral Transportation Co. v. New York City case of U.S. Supreme Court in 1978and adapted to international investment arbitration tribunals by North American FreeTrade Agreement(NAFTA) in 1994. Today, many countries have accepted andincorporated this test in indirect expropriation clause in their Free TradeAgreement(FTA) or Bilateral Investment Treaty(BIT). However, several decisions concerning indirect expropriation made by InternationalCenter for Settlement of Investment Disputes(ICSID) show that the test still remainsunclear. Recently, proportionality test which stresses balance between the impact andpurpose of government measures, has drawn more attention from arbitral tribunalsdecisions and scholars in international investment law. Proportionality test whichoriginally came from the principle of proportionality in German law consists of fourstages which are legitimacy of the measure’s objective, suitability, necessity, and strict proportionality. This study highlights the proportionality test on indirect expropriation by reviewingthe decisions made by international investment arbitral tribunals, and academictheories and articles. The conclusion implies that the criteria for determining indirectexpropriation is not totally new concept in the Korean legal system. It also showsthat it will be very useful and helpful to review and research on determining criteriasuch as proportionality test when preparing for international litigation like ISD. Suchpreparation efforts will eventually reduce the risk of losing the ISD cases, hencerelieving compensation responsibilities and ensued tremendous financial burdenimposed on the government.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 법학