‘형제복지원 비상상고 사건’ 대법원 판결에 대한 비판적 소고
Criticizing the Korea’s Supreme Court's decision to reject the extraordinary appeal
김성돈(성균관대학교)
33권 2호, 85~117쪽
초록
2021년 3월 11일 대법원은 형제복지원 비상상고 사건에 대해 기각판결을 내렸다. 대법원의 기각판결의 근거는 비상상고 허용요건에 관한 형사소송법 제441조의 ‘법리’이다. 대법원은 이 ‘법리’를 적용하기 위해서 두 가지 주장을 하고 있다. 하나는 형법 제20조만 위법성조각의 법적 근거가 되고 내무부 훈령은 그 법적근거에서 배제되어야 한다는 주장이고, 다른 하나는 내무부 훈령의 존재는 형법 제20조의 적용에 관한 전제 사실의 하나에 불과하다는 주장이다. 이 두 가지 주장은 원판결 법원이 내무부 훈령의 무효성을 간과한 것을 법령위반이 법적용의 전제 사실을 오인한 것에 불과한 것이라고 판시한 대법원의 판결내용을 뒷받침하는데 없어서는 안될 결정적인 주장이다. 그러나 이 글은 대법원의 이 두가지 주장이 합리적으로 근거지워질 수도 없는 억견임을 밝혔다. 그 이유는 다음과 같다: 첫째, 형법 제20조의 ‘법령’에 의한 행위가 위법성조각의 법적 근거가 된다는 의미는 ‘형법 제20조’와 ‘법령’이 별개 차원의 법적 근거가 된다는 것이 아니라 이 두 가지가 하나의 묶음단위{(형법 제20조+법령(내무부 훈령)}로서 법적 근거가 되는 것이기 때문에 분리될 수 없는 것임을 의미한다. 둘째, 내무부 훈령이 유효․무효의 문제는 법적용의 대상이 되는 ‘사실’(fact)의 문제가 아니라 적용될 법령 자체의 효력에 관한 ‘규범’(norm)의 문제이다. 요컨대 대법원은 제20조 적용에 관한 전제 ‘사실’이라고 자리매김하고 있는 ‘사실’이 비상상고 허용요건에 관한 법리에서 말하는 법령적용 과정에서 전제가 되는 ‘사실’과는 차원이 다름에도 같은 ‘사실’이라는 용어로 사용하고 있는 것이다. 뿐만 아니라 이 글은 대법원이 차원이 다른 두 경우에 대해 다 같이 ‘사실’이라는동일한 용어를 사용함으로써 원판결 법원의 잘못을 평가함에 있어 외관상 ‘법리’가적용되는 것과 같은 착시현상을 의도적으로 유발시킨 것이라는 의혹을 제기할 수밖에 없는 정황적 이유들을 찾아내었다. 더 나아가 이글은 원판결 법원의 잘못은 어떤 의미에서 보더라도 법령위반의 잘못을 범한 것임에 분명하므로, 이를 법령위반이 아니라고 판시하고 있는 대법원이 오히려 비상상고 허용범위에 관한 법리를 형제복지원 사건의 원판결이 범한 잘못에 적용함에 있어 스스로 포섭판단의 오류를 범한 것임을 규명하였다.
Abstract
On March 11, 2021, the Supreme Court of Korea dismissed the extraordinary appeal against ‘the Brothers Welfare Center Case’. The basis of the Supreme Court's decision to dismiss is the ‘jurisprudence' of Article 441 of the Criminal Procedure Act regarding the conditions for allowing extraordinary appeal. The Supreme Court makes two arguments in order to apply this ‘jurisprudence'. One is the argument that only Article 20 of the Criminal Code is the legal basis for justification of the defendant’ crime, and the other is the argument that the Directive of the Ministry of Home Affairs should be excluded from the legal basis. These two arguments are crucial to support the conclusion of the Supreme Court. However, this article revealed that these two arguments of the Supreme Court cannot be rationally supported. The reason for this is as follows: First, the meaning that the Article 20 of the Criminal Code becomes the legal basis for justification of illegality does not mean that ‘Article 20' and ‘laws and legulation' of the Criminal Code become separate legal grounds, but rather that these two are as one bundle unit {(Criminal Code Article 20 + Act (Directive of the Ministry of Home Affairs)} the legal basis for justification of illegality. second, the issue of the Directive of the Ministry of Home Affairs being invalid is not a matter of “fact" subject to legal use, but of “norm" regarding the effectiveness of the law itself to be applied. Although the dimension is different from the ‘fact', which is the premise in the process of applying the law in the legal doctrine on the requirements for allowing appeals, the same term is used as ‘fact'. In short, the Supreme Court uses the term “fact" on the application of Article 20 which is different from “facts" that are established as “facts" on the application of laws on the requirements for extraordinary appeals. In addition, this article revealed that the Supreme Court intentionally induces an optical illusion like the application of ‘jurisprudence' in evaluating the error of the original judgment court by using the same term ‘fact' for two different cases. Furthermore, in this article I found, since the original judgment court had violating laws in any sense, the Supreme Court made a mistake in the judgment of subsumption by itself in applying the ‘jurisprudence' to the error committed by the original judgment in the ‘Brotherhood Welfare Center Case’.
- 발행기관:
- 한국형사법학회
- 분류:
- 법학