형사절차에서 검증, 감정 및 ‘필요한 처분’의 개념
Definition of Inspection, Expert Examination and ‘Necessary Disposition’ in the Law of Criminal Procedure
나기업(서울특별시 중구청 변호사)
1권 58호, 331~369쪽
초록
형사절차에서 검증·감정 및 그에 필요한 처분은, 수사활동으로서든 증거조사절차의 일부분으로서든 현실에서 다양한 형태로 광범위하게 활용되고 진실규명에 결정적인 역할을 수행하는 경우가 많기 때문에, 그 직접적인 근거가 되는 형사소송법의 규정들이 갖는 중요성은 대단히 크다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이론적으로 형사소송법 제139조, 제140조, 제173조 제1항 등에서 언급되는 ‘검증’, ‘감정’, ‘신체의 검사’, ‘필요한 처분’ 등 개념의 엄밀한 정의를 시도하거나 그 유형을 상세히 설명하여 풀이하는 예는 그리 많지 않은 것으로 파악된다. 또한 실무상으로도 압수·수색이나 그에 필요한 처분에 비해 검증·감정 또는 그에 필요한 처분의 범위나 적법성 문제는 상대적으로 쟁점화가 잘 되지 않는 편이다. 그러나 강제처분의 영역에서 검증·감정 또는 그에 필요한 처분에 해당하는 것과 그렇지 않은 것을 구별하여 위 조항들의 적용 범위를 정확히 특정할 개념적 기준이 분명치 않다면, 구체적인 사안에서 받아야 하는 영장의 종류, 집행의 가부 및 한계 등의 설정에 엄밀함을 기하지 못하는 결과가 초래될 우려가 있다. 이에 이 글에서는 위 ‘검증’, ‘감정’, ‘필요한 처분’, ‘신체의 검사’ 등의 명료한 개념정의를 시도하고, 이를 기초로 검증 및 감정과 관련하여 그간 논의되어 온 몇 가지 수사처분들의 법적 성격을 규명하고자 하였다. 특히 ‘검증’을 ‘수사기관 또는 법원·법관이 그 결과를 증거로 남기기 위해 오관의 작용으로 사물을 인식하는 활동’으로, ‘필요한 처분’을 ‘주처분의 목적을 원활히 달성하기 위해 시행되는 처분으로서 기본권을 가장 덜 침해하는 수단’으로 각각 정의하는 한편, ‘신체의 검사’를 주처분인 신체검사(Physical examination)와 ‘필요한 처분’인 검사(test)로 구별하였다. 이를 바탕으로 수사기관이 하는 촬영, 강제채혈·채뇨의 성질을 고찰하여, 촬영은 검증에 필요한 처분으로 볼 수 있는 반면, 강제채혈·채뇨는 검증·감정이나 그에 필요한 처분으로 볼 수 없다는 관점을 제시하였다.
Abstract
Although the practical importance of the articles from the Criminal Procedure Code providing direct legal grounds for the investigation measures such as the inspection, the expert examination and the ‘necessary disposition’ which are widespread utilized assuming a lot of formats and produce decisive evidences in many criminal cases cannot be overemphasized, neither the attempt to sharply define ‘Inspection’, ‘Expert examination’ or ‘Necessary disposition’ nor the precise categorization of various investigation methods in regards to these dispositions is easily found, unfortunately. Moreover, it is difficult to find out court cases presenting criterion on the limitations or the illegality of these measures, particularly in comparison with seizure, search and the ‘necessary measures’ which are relatively in frequent discussion. Yet, if the concept of these measures keep remains ambiguous and vague, the concern that in some specific cases it might be difficult to figure out which warrant to get, whether it is possible to enforce, and whether the specific act of the investigator is in the permissible range provided by the law or not, is reasonable and natural. In this paper, therefore, the author attempts to: sharply define ‘inspection’ and ‘expert examination’; analyze concept of ‘necessary disposition’ especially in regards with physical examination and medical tests; thereby clarify legal characteristics of some investigation methods such as photographing, compulsory extraction of blood or urine that have been vigorously discussed for many decades in reference to these dispositions.
- 발행기관:
- 사법발전재단
- 분류:
- 법정책학