「하자승계 문제의 소송법적 해결론」에 따른 하자승계 관련 대법원 판례들의 문제점 분석 및 비판
Die Analyse und Kritik über die Entscheidungen des obersten Gerichtshofs durch eine prozessrechtiche Lösung für das Problem der Präjudizielle Wirkung bestandskräftiger Verwaltungsakte
홍강훈(단국대학교)
50권 2호, 111~144쪽
초록
소위 하자승계의 문제는 한국・일본 및 독일 행정법학의 오랜 난제이다. 필자는 전작에서 일본에서 계수한 하자승계론과 독일에서 계수한 소위 규준력설의 맹점을 분석하고 비판하였다. 하자승계 문제 해결의 핵심은 원고의 권리보호(사익)와 법적 안정성 보장(공익)을 함께 고려해야 한다는 점이다. 따라서 그 해결은 소송법적 시각에서 아래와 같은 두 개의 요건으로 접근해야 할 것으로 생각된다: 1)후행처분 취소소송의 소송물에 선행처분의 위법성이 포함되는지 여부, 2)선행처분의 위법성을 후행처분의 취소소송으로 우회하여 다투는 것이 소송요건 중의 하나인 소권실효에 해당하는지 여부. 즉 1)의 요건을 충족하고 2)의 소권실효에 해당하지 않는 경우 선행처분의 위법성을 후행처분의 취소소송에서 다투는 것이 허용된다(「하자승계 문제의 소송법적 해결론」). 1)의 요건심사를 통해 형식적 존속력의 예외 인정의 법이론적 근거를 제시하고 국민의 권리보호를 증진할 수 있으며, 2)의 요건심사를 통해 법적 안정성을 보장할 수 있기 때문이다. 본 논문에서는 하자승계 관련 판례의 전수조사를 통해 「하자승계 문제의 소송법적 해결론」이 실제 대법원 판례 사안에서 어떻게 적용되는지를 논증하고 이를 바탕으로 판례의 문제점을 자세히 분석・비판하였다.
Abstract
Das Problem der Präjudizielle Wirkung bestandskräftiger Verwaltungsakte ist eine langjährige Herausforderung im koreanischen Verwaltungsrecht. Die traditionelle herrschende Meinung und der oberste Gerichtshof basieren auf der sog. Theorie der Sukzession von Fehler. Wenn die vorhergehenden und nachfolgenden Verwaltungsakte unabhängig voneinander sind und eine Rechtswirkung vervollständigen, wird nach der Theorie der Fehler vererbt, und wenn eine separate Rechtswirkung auftritt, wird der Fehler wird nicht vererbt. Die Theorie der Sukzession von Fehler ist jedoch eine Theorie, die der formellen Bestandskraft (§ 20 des koreanische VwGO-Klagefrist) direkt widerspricht. Dies liegt daran, dass im Falle der Anerkennung der Sukzession von Fehler, obwohl die Klagefrist für den vorangegangenen Verwaltungsakt abgelaufen ist, die Klage auf vorhergehenden Verwaltungsakt umgegangen und die Rechtswidrigkeit des vorhergehenden Verwaltungsakts in der Klage auf Aufhebung des nachfolgenden Verwaltungsakts geltend gemacht werden darf. Um die Ausnahme der formellen Bestandskraft zuzulassen, die direkt gegen das tatsächliche Gesetz verstößt, muss eine rechtliche oder theoretische Grundlage vorhanden sein. Die Theorie der Sukzession von Fehler zeigt jedoch keine rechtstheoretischen Gründe vor, sondern ist eine abnormale Theorie, die nur die Voraussetzungen für ihre Feststellung darstellt und die Anerkennung der Sukzession von Fehler voraussetzt. Als Reflexion dazu wird die Brauns Theorie „die Präjudizielle Wirkung bestandskräftiger Verwaltungsakte“ in Korea eingeführt. Die Brauns Theorie auch im Inland wegen ihrer eigenen Mängel viel kritisiert wurde. Der jüngere Präzedenzfall ist eine eklektische Position, die die Brauns Theorie in der Theorie der Sukzession von Fehler zusammenfasst, aber dies kann auch aufgrund der Mängel der beiden Theorien nicht befolgt werden. Der Kern der Frage der Präjudizielle Wirkung ist der Konflikt zwischen dem Schutz der Rechte des Klägers und der Gewährleistung der Rechtssicherheit. Es wird davon ausgegangen, dass eine Lösung aus rein prozessrechtlicher Sicht wie folgt angegangen werden sollte: 1) Ob der Streitgegenstand der Anfechtungsklage der nachfolgenden Verfügung die Rechtswidrigkeit des vorhergehenden Verwaltungsakts umfasst und 2) ob das zu der Verwirkung des Klagerechts gehört, wenn die Rechtswidrigkeit des vorhergehenden Verwaltungsakts in der Anfechtungsklage des nachfolgenden Verwaltungsakts nochmal geprüft wird. Falls die Voraussetzungen von 1) erfüllt sind und die Klage nicht unter 2) fällt, wird davon ausgegangen, dass es zulässig ist, die Rechtswidrigkeit des vorhergehenden Verwaltungsakts in der Anfechtungsklage der nachfolgenden Verfügung zu bestreiten. Weil die rechtliche und theoretische Grundlage für die Anerkennung von Ausnahmen der formellen Bestandskraft durch die Anforderungsprüfung in 1) dargestellt werden kann bzw. der Schutz der Rechte des Volkes gefördert werden kann und die Rechtssicherheit durch die Anforderungsprüfung in 2) gewährleistet werden kann). In diesem Aufsatz werden die Entscheidungen des obersten Gerichtshofs durch eine oben erwähnte prozessrechtiche Lösung analysiert und kritisiert.
- 발행기관:
- 한국공법학회
- 분류:
- 법학