그룹 총수의 계열사 지분투자와 회사기회 이용

이 글에서는 회사기회 이용이 문제될 수 있는 총수의 계열사 지분투자 행위를 ① 출자포기형, ② 매각포기형, ③ 지분양도형, ④ 총수 단독 출자형, ⑤ 동반투자형, ⑥ 물적분할후 매각형 등으로 유형화해 보았다. 유형화 과정에서는, 기존의 판례나 논문에서 회사기회 이용 사례로 제시되었던 것에 더하여 최근에 이슈가 된 SK실트론 사례와 보스턴 다이나믹스 사례, 그리고 필자가 착안한 사례를 일부 추가하였다. 한편, 광주신세계 사례는 유망한 사업기회가 되기 어렵다고 본 법원의 판결이 공정성(ʻentire fairnessʼ)을 중시하는 충실의무 관점이 아닌 경영판단의 관점에 입각한 잘못된 판단이라고 보아 이사의 이해상충 등 절차적 공정성(ʻfair processʼ)과 가격의 공정성(ʻfair priceʼ) 측면에서 문제점을 상론하였다. 총수의 계열사 지분투자 기회는 관련 계열사들의 사업기회에 해당함은 의문이 없는 것이 보통이므로 해당 기회가 회사기회에 해당하느냐와 같은 미국의 회사기회 유용 법리에서의 전통적인 논점보다는, 그 회사기회를 총수와 관련 계열사 사이에 어떻게 배분할 것이냐, 다시 말하면 총수와 해당 계열사의 일반주주들 간의 자기거래 성격의 이해상충과 부의 이전 문제를 여하히 해소해야 할 것이냐는 물음이 핵심질문이 되어야 한다. 관련하여 글로비스 사례에서는 물류사업을 해당 계열사의 회사기회로 볼 것인지를 두고 판결에 대한 찬반론, 또는 개별 ʻ계열사ʼ가 아닌 ʻ기업집단ʼ의 회사기회로 보아야 한다는 견해 등이 제시되는데, 물류사업 수행 여부를 포함하는 전반적인 ʻ선택의 자유ʼ로 회사기회를 정의하여 이를 해당 ʻ계열사ʼ의 사업기회로 봄이 사안의 본질에 부합하는 파악이라고 본다. 총수의 계열사 지분투자는 다양한 형태로 이루어질 수 있으므로 광주신세계처럼 거래 형식이나 거래 주체인 법인격에 얽매여 회사기회 유용, 경업, 자기거래 해당여부를 판단하거나 이들을 상호 배타적인 관계로 파악하는 것은 적절치 않다. 이들을 상호배타적인 관계로 파악함으로써, 가령 자기거래의 공정성 요건이 요구되는 충실의무 사안을 경영판단 사안으로 전환시켜 주는 용도로 회사기회 이용 조문을 사용하는 것은 적절치 않으며 경계할 필요가 있다. 회사기회 이용은 자기거래 및 경업금지 법리들과 더불어 충실의무라는 상위 개념을 지지하는 보조 법리로서 상호 중첩적용이 가능한 것으로 이해함이 타당할 것이다.