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학술논문법학연구2022.03 발행KCI 피인용 3

19세기 전반 유럽 모범형법전으로서 바이에른형법(1813)

Das Bayerische Strafgesetzbuch von 1813 als Modellstrafgesetzbuch des 19. Jahrhunderts

전지연(연세대학교)

32권 1호, 1~40쪽

초록

바이에른형법(1813)은 19세기 전반기에 독일을 포함한 유럽에서 가장 의미 있는 입법으로 알려져 있다. 바이에른형법은 한 명의 단일한 저자의 작품으로 평가되며, 법률의 제정과정이 다소 비밀리에 진행되었고, 계몽주의적 특성을 반영한 법률로 평가된다. 바이에른형법에 대하여 긍정적 평가가 다소 우위를 점하고 있으나, 일부 부정적 평가도 존재한다. 본고에서는 바이에른형법을 설계한 포이어바흐와 바이에른형법의 전체적 구조, 기본원리, 변천과정 그리고 바이에른형법의 형법이론사적 의미를 살펴본다. 바이에른형법은 실체 형법과 절차법인 형사소송법을 포함하고 있다는 점에서 형법사에서 예외적인 법률에 해당한다. 실체 형법과 관련하여 이전의 형법이나 초안들이 1570여개의 조문들로 구성된 것에 비하여 이 법률은 추상적이고 엄밀한 개념화를 통하여 459개의 조문으로 구성하였으며, 이는 현재 형법상의 법률용어와 이론적 개념들의 토대가 되었다. 바이에른형법의 기본원리를 살펴보면 다음과 같다: 첫째, 포이어바흐는 형벌의 정당한 목적은 법률의 명시적인 형벌위협을 통하여 권리침해를 방지하는 데에 있다고 이해한다. 따라서 잠재적 범죄인의 범행충동을 중화시키기 위하여 형벌위하의 형태로 심리적 강제를 적용하여야 한다고 보았다. 이러한 형벌이론을 바탕으로 바이에른형법은 가혹할 정도로 엄격한 구성요건들을 마련하였다. 둘째, 국가가 처벌하여야 하는 것은 범행의 위험성과 침해성에 있으며, 국가나 사인의 권리를 침해할 위험성이 있거나 침해한 경우에만 형사처벌의 가능성이 존재하는 것으로 보았다. 이러한 권리침해설에 기초하여 권리침해가 존재하지 않는다고 생각하여, 이전 형법에 존재하였던 다수의 윤리・도덕범죄와 종교범죄를 형법전에서 배제하였다. 셋째, 바이에른형법은 기존의 형벌체계와 형벌의 엄격성을 유지하였다. 계몽주의자들은 종종 사형제의 폐지를 요구하였으나, 포이어바흐는 심리강제설의 의미에서도 사형이 모든 형벌 중 가장 억제력이 있는 형벌로 파악하여 이를 유지하였다. 자유형에는 쇠사슬감금형, 징역형, 노역장감금형, 구금형 그리고 성채감금형으로 구별되었고, 이러한 다양한 종류의 자유형은 형벌의 기간과 집행방식에서 구별되었다. 그리고 계몽주의자들이 입장을 반영하여 파면, 명예직 및 공직 무능력 선언, 단순 해고, 공직자의 직위와 급여의 강등, 공직철회와 사과, 사법적 질책(모욕형벌), 공개전시 같은 명예형을 규정하였다. 또한 프랑스형법전에는 알려지지 아니하였던 체벌형도 인정하였다. 넷째, 19세기 전반 유럽에서는 전통적인 형법이 그 모호함으로 인하여 악명이 높아 ”법관의 자의 시대“라는 이유로 법관의 재량을 배제하였다. 이는 한편으로는 법관이 법률을 실질적으로 해석하는 것을 금지하여 해석을 통한 양형을 금지하고, 다른 한편으로는 법률에 형을 명확히 정하고 개별 사건에서 법률에 따른 처벌이 너무 가혹한 것으로 보여지는 경우에도 법관은 어쨌든 법률 규정대로 판결하도록 하였다. 바이에른형법은 18세기 계몽주의적 형법사상을 형법전을 통하여 구현하고 이를 치밀하게 표현하였으며, 형법의 본질적인 부분에서 포이어바흐의 탁월한 학문사적인 중요성을 보여주고 있다. 형사법학이 통상의 개념과 이론의 틀로 오늘날의 형사정책적・이론적 과제를 더 이상 수행할 수 없다면 형사법에서의 분명한 일반원칙을 되돌아볼 필요가 있다. 여기에서 1813년의 바이에른형법이 실패하였던 국가론적・형벌론적인 전제들은 수용할 필요는 없다. 그러나 포이어바흐가 하였던 질문들, “국가의 임무는 무엇인가?, 형벌의 의미와 목적은 무엇인가?”라는 질문은 모든 합리적인 형사정책의 실증적・철학적 기초로 이어져야만 한다.

Abstract

Das Bayerische Strafgesetzbuch(1813) gilt als die bedeutendste Gesetzgebung in Europa, einschließlich Deutschland, in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts. Das bayerische Strafgesetzbuch wird als das Werk eines einzigen Autors gewertet, der Prozess der Verabschiedung des Strafgesetzbuchs wurde etwas heimlich durchgeführt und wird als ein Strafgesetzbuch gewertet, das die Charakteristika der Aufklärung widerspiegelt. Beim bayerischen Strafgesetzbuch sind die positiven Bewertungen etwas überlegen, es gibt aber auch einige negative Bewertungen. In diesem Beitrag werden die Werke von Feuerbach, der das bayerische Strafgesetzbuch entworfen hat, sowie die Gesamtstruktur, die grundlegende Prinzipien, der Übergangsprozess und die historische-theorietische Bedeutung des bayerischen Strafgesetzbuchs untersucht. Das Bayerische Strafgesetzbuch von Feuerbach ist insofern ein seltene Strafgesetzbuch in der Geschichte des Strafgesetzbuchs, als es das materielle Strafrecht und das Verfahrensrecht(Strafprozessordnung) umfasst. In Bezug auf das materielle Strafrecht bestand die frühere Strafgesetzbuche oder die verschiedene Entwürfe aus etwa 1570 Artikeln, aber dieses Strafgesetzbuch wurde durch abstrakte und strenge Konzeptualisierung aus 459 Artikeln zusammengesetzt, die zur Grundlage für Rechtsbegriffe und theoretische Konzepte im aktuellen Strafrecht geworden ist. Insbesondere der materiell-rechtliche Teil des Bayerischen Strafgesetzbuches war drei Bücher unterteilt:“Allgemeine gesetzliche Bestimmungen über Verbrechen und Vergehen”, “Verbrechen und deren Bestrafung”, “Vergehen und deren Bestrafung” Die Grundsätze des Bayerischen Strafgesetzbuches lauten wie folgt: Erstens betrachtet Feuerbach es als Aufgabe des Staates, die Begehung von Rechtsverletzungen auszuschliessen. Nach Feuerbach mit physischem Zwang lasse sich dieses Ziel nicht verwirklichen. Um Tatantriebe potentieller Täter zu neutralisieren, müsse daher psychischer Zwang in Gestalt von Strafandrohungen Anwendung finden. Ausgehend von dieser Straftheorie bereitete das bayerische Strafgesetzbuch harsch strenge Tatbestände ​​vor. Zweitens sollte der Staat die Gefährlichkeit und Schädlichkeit des Verbrechens bestrafen, und es wurde erwogen, dass die Möglichkeit einer strafrechtlichen Bestrafung nur dann besteht, wenn die Gefahr oder Verletzung der Rechte des Staates oder von Privatpersonen besteht. Daher sah Feuerbach aufgrund dieser Rechtsverletzungstheorie keine Rechtsverletzung vor, so dass er eine Reihe von ethischen und sittlichen Delikten sowie religiöse Delikten, die es im bisherigen Strafrecht gab, aus dem bayerischen Strafgesetzbuch ausschloss. Drittens behielt das bayerische Strafgesetzbuch das bestehende Strafensystem und die Strenge der Strafe bei. Die Aufklärer forderten oft die Abschaffung der Todesstrafe, aber Feuerbach hielt die Todesstrafe für die abschreckendste aller Strafen im Sinne psychischer Zwang. Die Freiheitsstrafen wurden in Kettenstrafe, Zuchthausstrafe, Arbeitshausstrafe, Gefängnisstrafe und Festungsstrafe eingeteilt und diese verschiedenen Freiheitsstrafen hinsichtlich der Strafdauer und der Vollzugsart unterschieden. Darüber hinaus reflektierten die Aufklärer ihre Position und forderten Ehren- und demutigende Strafen wie Dienstentsetzung(Kassation), Erklärung der Unfähigkeit zu Ehrenstellungen und öffentlichen Amtern und die einfache Entlassung. Das bayerische Strafgesetzbuch erkannte auch die körperliche Züchtigung an, die im französischen Strafgesetzbuch nicht bekannt war. Viertens war in Europa in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts das traditionelle Strafrecht für seine Unbestimmtheit berüchtigt, und der Ermessensspielraum der Richter wurde mit der Begründung ausgeschlossen, es sei das „Zeit richterlicher Willkür“. Dies verbietet einerseits den Richtern eine materielle Auslegung des Rechts und damit eine Verurteilung durch Auslegung. Andererseits legte das Strafgesetzbuch die Strafe klar fest, und selbst wenn die Strafe nach dem Strafgesetzbuch als zu streng angesehen wurde, waren die Richter gezwungen, trotzdem nach den Bestimmungen des Strafgesetzbuches zu entscheiden. Aufgrund der charakteristischen Bestimmungen, die zahlreiche strenge, grausame und menschenverachtende Elemente enthielten, die nicht mit der bestehenden Tradition brachen, wurden innerhalb weniger Jahre nach seiner Einführung Änderungen des bayerischen Strafgesetzbuchs vorgeschlagen. Die traditionellen Strafarten wie Kettenstrafe, Bürgerlicher Tod, körperliche Züchtigung und öffentliche Zurschaustellung wurden nach der Revolution von 1848 abgeschafft und 1861 ein neues bayerisches Strafgesetzbuch erlassen. Das bayerische Strafrecht verkörpert den aufklärerischen Gedanken des 18. Jahrhunderts durch das Strafgesetzbuch und bringt ihn im Detail zum Ausdruck und zeigt die Bedeutung von Feuerbachs herausragender Wissenschaftsgeschichte im wesentlichen Teil des Strafrechts. Wenn das Strafrecht die heutigen kriminalpolitischen und theoretischen Aufgaben im Rahmen herkömmlicher Konzepte und Theorien nicht mehr erfüllen kann, ist es notwendig, auf klare allgemeine Grundsätze im Strafrecht zurückzublicken. Hier braucht man nicht die staats- und straftheorietischen Prämissen überzunehmen, dass das bayerische Strafgesetzbuch von 1813 versagt hat. Allerdings müssen die von Feuerbach gestellten Fragen „Welche Aufgaben hat der Staat ?, Was ist Sinn und Zweck der Strafe ?“ zur empirischen und philosophischen Grundlage jeder rationalen Kriminalpolitik führen.

발행기관:
법학연구원
분류:
기타법학

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