연성규범의 쟁점과 과제 ― 공법적 통제의 문제를 중심으로 ―
‘Soft-Law’s Issues and Tasks — Centering on the Issue of Legal Control —
배상준(헌법재판소)
32권 1호, 113~153쪽
초록
국제법의 영역에서 태동되었던 연성규범에 관한 논의들은, 오늘날에는 국제법이나 섭외적 성격이 강한 분야들뿐만 아니라 각 국의 통치기제로 활용되는 국면에 관하여도 활발하게 이루어지고 있다. 특히 covid-19확산에 대응하는 유럽 각 국의 정책수단으로 연성규범이 활용되는 국면에 주목한 최근 연구들이 적잖은데, 그 과정에서 연성규범의 일반성, 포괄성 및 추상성에 관한 논의가 상당하다. 연성규범은 신속성과 유연성, 그리고 경성규범의 공백을 메꿀 수 있다는 점에서 장점도 상당하나, 법치국가적 관점에서 그 문제점도 적지 아니하다. 이에 관하여 프랑스에서는 국사원에서 점진적으로 연성규범을 월권소송의 대상으로 받아들임으로서 사후적인 통제가능성을 모색하고 있고, 독일에서는 ‘신사조행정법학’이라는 새로운 연구사조가 대두되며 입법론의 관점에서 사전적 통제방안을 모색하고 있다. 그런데 최근까지 논의가 이어지고 있는 연성규범을 한국적 맥락에서 조망해 보면, 종전의 행정지도나 비공식적 행정작용과 상당부분 맞닿아 있다는 점에서 그다지 낯설지 않다. 다만, 종전의 행정지도에 관한 연구들은 대개 개별, 구체적 행정작용적 성격에 집중하여 왔는데, 최근에 한국에서 정책수단으로 이루어지는 일부 행정지도들은 그 궁극적 대상을 일반적, 포괄적 국민으로 상정하고, 그 내용에 있어서도 상당부분 추상성을 담보하고 있으며, “가이드라인”등의 형식으로 발령되고, 종국에는 경성규범으로 제정되는 등, 유럽에서의 연성규범 논의들과 상당한 접점을 형성하고 있다. 한국적 토양에서 발령되는 연성규범(혹은 연성규범적 행정지도)은 그에 따른 문제점도 상당한데, 그에 관하여 다루었던 헌재 2021. 11. 25. 선고 2017헌마1384 결정의 내용들을 살펴보면서 그 통제가능성을 모색해 보고자 한다.
Abstract
Studies on ‘Soft-Law’ that were originated in the field of international Law are actively conducted today not only in areas of International-Law or Laws with external characteristics, but also in the phase of being used as a governing tool of each country. In particular, there are many recent studies that have focused on the use of Soft-Laws as a policy tool in European countries responding to the spread of COVID-19, and in the process, there are considerable discussions on the generality, inclusiveness, and abstraction of Soft-Law. Soft-Law has considerable advantages in that it can fill in the gap of Hard-LAW (quickly and flexibly). but Soft-Law also has many problems in perspective of “ Rule of Law”. In France, Conseil d’État is gradually accepting Soft-Laws as the subject of “recours pour exces de pouvoir”, seeking ex-post control. In Germany, on the other hand, a new research trend called “New-administration law” emerges and ex-nate control measures are sought in perspective of Legislative Study. Looking at the Soft-Law in the Korean context, they are familiar with “Administrative Guidance”and informal administrative functions. However, previous studies on administrative guidance have focused on “individual” and “specific” administrative functional characteristics; But some recent “Administrative Guidances” in Korea have assumed the ultimate target as a general and comprehensive citizen and are consist of abstract provisions that are eventually established Hard-LAW. Soft-Laws (or administrative guidance of Soft-Law) issued in “Korean soil” have considerable problems, and I would like to explore the possibility of control by examining the contents of the Constitutional Court's decision(Case No : 2017 Hun- Ma1384, Decision date : Nov 25, 2021)
- 발행기관:
- 법학연구원
- 분류:
- 기타법학